A escritura pública nos negócios jurídicos e contratos. O entendimento do STJ: Entre o rigor e a exceção

O CC parte da premissa de que a validade do negócio jurídico não depende, em regra, de forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir (art. 107) e, entre as exigências legais que interessam a este texto, destacam-se duas: a do art. 108, segundo a qual a escritura pública é essencial à validade dos negócios que constituam, transfiram, modifiquem ou renunciem direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários-mínimos; e a do art. 1.793, que reserva à escritura pública a cessão do direito à sucessão aberta e do quinhão de que disponha o coerdeiro.

A prática jurídica, no entanto, por vezes, parece relevar esta solenidade, permitindo exceções, no sentido de que certos atos translativos de direitos reais sobre imóveis sejam realizados por instrumentos particulares de acordo e termo nos autos, gerando títulos contratuais não solenes que são objeto de protocolo no registro de imóveis para a formalização da transferência imobiliária. Como exemplo desses atos - e que interessam a este estudo - é comum a realização de cessões de direitos sucessórios no bojo de processos de inventário e partilha e formalização de disposições gratuitas (doações) em ações de divórcios.

No que tange à cessão de herança, Orlando Gomes a conceitua como negócio jurídico na qual um coerdeiro, estando aberta a sucessão, dispõe de seu quinhão hereditário, de forma gratuita ou onerosa, transferindo-o a outro herdeiro ou a terceiro1. Sendo importante destacar que somente existe a cessão antes da partilha, pois, se formalizada após a partilha, estar-se-á diante de um contrato de compra e venda de bens do herdeiro.

Quanto à sua forma, o art. 1.793 do CC dispõe que o direito à sucessão aberta e o quinhão de que disponha o coerdeiro podem ser objeto de cessão por escritura pública.

Cumpre destacar que não se deve confundir a cessão de direitos hereditários com a renúncia à herança. Enquanto a renúncia é ato unilateral que a própria lei (art. 1.806 do CC) autoriza que seja feita por instrumento público ou termo nos autos, a cessão é um contrato translativo, oneroso ou gratuito, inter vivos. O legislador, ao dispor sobre a cessão, silenciou sobre o "termo nos autos" no art. 1.793, reservando obrigatoriamente a forma pública, a qual se não observada acarreta a nulidade do ato.

Neste sentido, ensina Flávio Tartuce, em sua recente obra:

Como importante restrição a tal cessão, exige-se a formalidade da escritura pública que, se não preenchida, gerará a nulidade absoluta do ato, por desrespeito à forma e à solenidade, nos termos do art. 166, incisos IV e V, do CC (...)2.

A jurisprudência pátria tem endossado a necessidade da observância da solenidade pela escritura pública como o meio hábil para a realização da cessão, a qual deve ser posteriormente levada ao juízo - em caso de inventários judiciais - apenas para fins de homologação e expedição do respectivo formal, não podendo ser subvertida a forma legal.

Essa orientação consolidou-se de tal maneira que o próprio STJ já a reconhece como pacífica para fins de aplicação da súmula 83 da Corte - segundo a qual não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal de origem se firmou no mesmo sentido da jurisprudência do STJ - , podendo ser citado como exemplo o AREsp 3.141.222/SE (Rel. ministro Raul Araújo, 4a turma, julgado em 24/3/26, DJEN 8/4/26), em que herdeiros colaterais buscavam a homologação de cessão onerosa de direitos hereditários por instrumento particular no bojo de ação de inventário.

Em julgado recente também se percebe a manutenção desse entendimento: REsp 2.219.528/PR de Rel. ministro João Otávio de Noronha, 4a turma, julgado em 31/3/26, DJEN 7/4/26. No caso julgado, o TJ/PR havia reconhecido a validade de cessão de direitos hereditários formalizada por instrumento particular, sob o fundamento de que a regra do art. 1.793 do CC "pode ser relativizada" à luz das peculiaridades do caso concreto e do princípio da livre convicção do juiz, já que o instrumento fora assinado por todas as herdeiras maiores e capazes e registrado em cartório, inexistindo outros herdeiros além dos indicados. O STJ reformou integralmente esse entendimento, por unanimidade, afirmando que o acórdão paranaense estava em desconformidade com a jurisprudência pacífica da Corte, e fixando a tese de que a cessão de direitos hereditários deve ser formalizada por escritura pública. O julgado deixa claro, portanto, a ausência de dúvida quanto à aplicação do art. 1.793 do CC, cujo texto é claro ao dispor quanto a obrigatoriedade de a cessão ocorrer por escritura pública para que possa produzir efeitos.

Cumpre destacar, uma vez mais e como estabelecido em sede de premissa deste artigo, que não se deve confundir a cessão de direitos hereditários com a renúncia à herança, já que esta é ato unilateral que a própria lei (art. 1.806 do CC) autoriza que seja feita por instrumento público ou termo nos autos. Ou seja, quando a lei permite a realização por outro instrumento, como por “termo nos autos” ela faz menção expressa a esta possibilidade, o que ocorre, a título de exemplo, na renúncia ao direito hereditário, preconizada no art. 1.806 do mesmo código.

Lado outro, o STJ vem reconhecendo, diante de sua interpretação, uma exceção ao respeito da solenidade prevista em lei quando se trata de doação de imóvel aos filhos comuns inserida em acordo de partilha decorrente de divórcio ou separação judicial.

O art. 541 do CC exige, para a doação, instrumento público ou particular. Prevalece, porém, o entendimento de que o art. 541 deve ser lido em conjunto com o art. 108 também do CC, atraindo a escritura pública para doação de imóvel de valor superior a trinta salários-mínimos. Como ensina Pablo Stolze Gagliano, a regra, no contrato de doação, é a formalidade, de modo que eventual norma que a afaste - como ocorre na hipótese da doação manual do parágrafo único do art. 541 - deve ser interpretada restritivamente, além de que a informalidade admitida para contrato verbal de doação não é verificada quando se está diante de bem imóvel de valor superior a trinta salários-mínimos, devendo ser observada a solenidade sob pena de nulidade3.

Ademais, o STJ em uma interpretação sistemática dos arts. 107, 108, 109 e 541 do CC, reconhecida no EDcl no REsp 1.938.997/MS (Rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3a turma, julgado em 22/2/22, DJe 3/3/22), afirmou que por consistir em transferência patrimonial do doador ao donatário, quando recai sobre imóvel de valor superior a trinta salários-mínimos, deve observar a forma solene, por escritura pública.

No entanto, o próprio STJ reconhece uma exceção a essa solenidade. No REsp 1.537.287/SP (Rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a turma, julgado em 18/10/16, DJe 28/10/16), a Corte decidiu que a promessa de doação aos filhos, quando condição de acordo de partilha em processo de separação ou divórcio, não constitui mera liberalidade, e que a sentença homologatória do acordo possui eficácia idêntica à escritura da pública, autorizando inclusive a expedição de alvará judicial para registro do formal de partilha.

A nosso entender, a dispensa da escritura pública em doações homologadas em divórcio é de caráter excepcional e restritivo, aplicando-se exclusivamente às disposições patrimoniais voltadas aos próprios cônjuges ou ao benefício dos filhos comuns. Tratando-se de doação a terceiros, a escritura pública é obrigatória.

Não obstante o formalismo legal, a interpretação do STJ sedimentou que a promessa de doação aos filhos, feita no bojo da partilha, não é uma mera liberalidade, mas uma condição para a concretização do acordo. Por esta razão, a Corte decidiu que a sentença homologatória tem a mesma força da escritura pública apenas nesses cenários.

Entretanto, a extensão dessa exceção jurisprudencial a terceiros estranhos ao núcleo familiar é juridicamente insustentável. Quando ocorre a doação de um imóvel dentro do processo judicial a um terceiro, esse ato consubstancia-se em pura liberalidade, alheia à solução do conflito conjugal, sendo ausente, ainda, o benefício familiar.

Sendo pura liberalidade para com terceiro, desaparece a ratio decidendi que justifica a flexibilização da forma, retornando-se à exigência do art. 108 e art. 541 do CC, ou seja, a necessidade de se observar, sob pena de nulidade, a solenidade do ato de transmissão gratuito quando envolver imóveis de valor superior a trinta salários-mínimos

Ao analisar ambos os casos, tanto a cessão de direitos hereditários quanto a doação no bojo de partilhas decorrentes de ação de divórcio, o que se extrai é que a exceção decorre justamente para resguardar a prole e permitir a formalização do divórcio, que muitas das vezes se torna um imbróglio no momento de sua partilha, sendo que a doação - em especial - para os filhos com o usufruto de um dos genitores é uma via comum e aceitável, que põe fim a um litígio, o que o STJ entende justificar ser uma exceção. É importante registrar que esta exceção não permite a instrumentalização por documento particular, mas sim dentro do processo com homologação do juízo e carta de sentença. Diversamente, na cessão de precatórios, embora ainda sujeito a questões e disputas familiares, a cessão envolve uma disposição negocial, geralmente com caráter oneroso, não sendo uma condição sine qua non para a realização da partilha, mas um negócio jurídico em benefício do próprio herdeiro cedente, o que não justifica aplicar a mesma exceção.

Ainda em sede de considerações finais, vale salientar que o projeto de alteração do CC, que se evidencia necessário e vanguardista, também se preocupou em dispor que a cessão poderia ser por termo nos autos, o que evidencia a relevância do Tema e, ainda, certamente contribuirá para a adequada interpretação e pacificação sobre a questão.

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1 GOMES, Orlando. Sucessões - 17ª Edição 2019. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.210