Uma das características mais marcantes, inerentes aos concursos públicos, justamente por se tratar de uma modalidade de certame onde, não raro, milhares de candidatos disputam "palmo a palmo" um espaço na administração pública, direta ou indireta, é justamente o fato da imprescindível e absoluta necessidade da adoção de parâmetros e critérios objetivos, seja por ocasião da aferição do aproveitamento e atribuição de notas obtidas pelos candidatos, seja no momento da correção e definição de resultados em provas de ordem discursiva, dissertativa ou de natureza prática.
Mesmo as provas caracterizadas pelo fato de possuírem uma única fase, principalmente, valendo-se do critério da adoção do sistema de questões de "múltipla escolha", ou ainda, naqueles certames públicos que se protraem por meio de sucessivas fases, por vezes, se observa a ocorrência de situações em que alguns candidatos terminam obtendo o mesmo e exato número de pontos, gerando a situação de empate por nota.
Advindo tal situação, a solução, regra geral, costuma se fazer presente no corpo do próprio regramento editalício, isso porque os concursos costumam fixar em seus instrumentos convocatórios, os critérios por meio dos quais se haverá de ser efetivado o deslinde da questão incidental.
Contudo, a questão permanece sob tormenta, em especial, pelo fato de tais critérios não serem uniformemente empregados pelo Poder Público, havendo até legislações pontuais no âmbito de certas unidades federativas que conferem vantagem, a título de exemplo, para candidatos que tenham feito doação sanguínea, dando margem a manifestações de inconformismo que podem ao certo desaguar sob a forma de incontáveis ações no Judiciário.
Diante desse impasse, o nosso entendimento é o de que, cuidando-se de um assunto do mais elevado interesse público, de há muito, se verifica a necessidade da edição de uma disciplina legal, regendo tal matéria em todos os níveis da federação, de modo a padronizar e uniformizar esse tema que, em última análise, representa o desdobramento imanente a um direito fundamental, qual seja, o do acesso aos cargos e empregos públicos.
De outro norte, inexistindo lei nesse sentido, há de ser evocado o exercício do poder discricionário da Administração Pública, o qual, longe de estar posicionado no campo da mais absoluta margem de liberdade, se posta jungido à moldura definida por determinados parâmetros e princípios, assim como os que se referem à isonomia, à impessoalidade, à razoabilidade, e especialmente, à eficiência.
Assim, se por um lado, o estabelecimento de critérios diversos pode acarretar questionamento de sua validade, regularidade, e consonância com a ordem jurídica, de outro, pode ser apontado um outro aspecto que vem recebendo expressivo consenso na elaboração de editais, em especial, na fixação dos critérios de desempate, podendo nesse sentido ser apontada a condição de idoso daquele que compete, como candidato a um cargo ou emprego público.
Isso porque, como cediço, o Estatuto do Idoso, em sua qualidade de lei federal, determina a adoção do critério etário, partindo-se, por óbvio, do conceito de idoso presente na referida legislação, dado este que se verifica reforçado por inúmeros posicionamentos jurisprudenciais.
Outra importante consequência decorrente da situação de empate, já inclusive disciplinada, ao menos no âmbito federal, é a que importa reconhecer que nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados deve ser considerado reprovado, razão pela qual seu nome deve figurar dentre aqueles que lograram aprovação da respectiva fase (art. 16, parágrafos terceiro e quarto do decreto 6944 de 2009).
Em outra oportunidade voltaremos a discorrer sobre os demais critérios que vem sendo utilizados com reiterada frequência pela Administração Pública para o fim de estabelecer o status de desempate de candidatos nos concursos públicos.
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*Vander Ferreira de Andrade é professor do IOB Concursos.