Pode um decreto infralegal tentar esvaziar, reduzir e tirar efeito útil de uma lei? Pode um decreto esvaziar, reduzir e tirar efeito útil de um Código protetivo de um grupo de vulneráveis constitucionalmente protegidos, como o Código de Defesa do Consumidor? Um Código de 1990, ancorado em preceito fundamental constitucional (na lista de direitos e garantias individuais e coletivas do Art. 5°, XXXII da CF/1988) e mandado fazer pela própria Constituição (Art. 48 ADCT da CF/1988) para estabelecer uma nova ordem constitucional econômica que tem como finalidade expressa “assegurar a todos existências digna” (Art. 170 da CF/1988) e atualizado há um ano?
Como escrevi: “A preservação do mínimo existencial é novo direito do consumidor e está na própria definição de superendividamento como elemento finalístico e teleológico, diretamente ligado à dignidade da pessoa humana. A doutrina está chamando este paradigma de paradigma da essencialidade.1 A noção na -lei 14.181/21 parecia uma inovação, porque “retirava o "mínimo existencial" (art. 6º CF) de conjecturas abstratas, proporcionando viabilidade legislativa e socorrendo a jurisprudência nacional que há tempos manifestava pela proteção do núcleo inquebrantável de direitos fundamentais. Clara oxigenação aos ‘limites do sacrifício’.”2
O poder regulador do atual governo, porém, destruiu a noção, reduzindo-o a 25% do salário-mínimo (R$ 303,05 ao mês, menos de 1,91 dólares) e pior, tentando-o o esvaziar nas suas três funções: de entrada do sistema, na definição do Art. 54, Parágrafo primeiro, de garantia de crédito responsável e prevenção do superendividamento no Art. 6, XI e XII
Se entrar em vigor, este decreto esvaziaria, tanto a definição do superendividamento (a resultar que ninguém mais dos mais de 40 milhões de brasileiros será superendividado, pois não comprometeria R$ 303,05, que é o nível da pobreza extrema!), quanto na repactuação dos planos de pagamento, conciliatórios e mesmo judiciais (a resultar que o consumidor superendividado que pedir para pagar, ficaria apenas com R$ 303,05 por mês para todas as suas despesas de sobrevivência e para as que foram excluídas da noção no Art. 4 do decreto: condomínio, créditos consignados, renegociações passadas, tributos e outros mais, que a leitura do decreto pode revelar) e ainda, na concessão de crédito (foco principal do Art. 4, que cita todo o capitulo contratual do CDC para omitir suas intenções e Art. 5 e 6), e aqui com requintes de maldade, ao excluir todas as negociações passadas, validando-as mesmo que desrespeitem o CDC e permitir todas as renegociações futuras, desde que tragam alguma ‘melhoria’ da condição do consumidor.
Claramente inconstitucional, face à proibição de retrocesso, que inclui a proibição de esvaziamento de uma Lei, que visa regular (até a definição de consumidor fica limitada ao destinatário final e sem as equiparações do CDC), e de ‘diminuir’ desproporcionalmente um patamar de proteção já alcançado, combatendo a exclusão social (Art. 4 do CDC), de forma a retirar o efeito útil da proteção constitucional; além de ferir outros princípios, como o do respeito ao ato jurídico perfeito e ao acesso à Justiça, deve ser objeto de ADPF, pois além de constitucional extrapola o poder regulamentador e o exerce contra legem e, já é objeto de tentativa do Parlamento de reversão. Mal escrito e assinado pelo Presidente e Ministro da Economia, o que indicia que o Ministro da Justiça se negou a assinar, o decreto reduziu absurdamente e contra o que afirmam todos os documentos internacionais, do Banco Mundial e da OECD, o superendividamento à pobreza, extrema pobreza, por sinal! O decreto 11.150/22 é feito para tentar destruir os avanços da lei 14.181/21, com claro conflito de interesses, em ano eleitoral, e com claro conflito com o CDC e com o dever de proteção do consumidor e o princípio do não retrocesso!
Assim, parece-me que o decreto 11.150, 2022 deve ser anulado, pois é flagrante sua inconstitucionalidade e clara o extrapolar dos limites constitucionais do poder regulamentar, pelas causas antes nominadas e por:
a) ferir o dever de proteção do Estado ao consumidor e o direito fundamental assegurado no Art. 5°, XXXII da CF/1988, em matéria bancária de crédito e financeira já interpretado pela Supremo Tribunal Federal na ADI 2591 (o ADIN dos Bancos), negando efeito útil ao Código de Defesa do Consumidor e violando a proibição de retrocesso, em virtude de injustificada diminuição do nível de proteção jurídica por decreto infralegal e sem qualquer proporcionalidade.
b) ferir o Art. 6° e 7°, IV da CF e o direito fundamental implícito do mínimo existencial ao reduzi-lo na prevenção e tratamento e conciliação do superendividamento dos consumidores à extrema pobreza a valor fixo de R$ 303,05 (25% do salário-mínimo), liberando para serem comprometidos créditos e pagamento 75% dos salários de todos os brasileiros, não importando se ganham um ou mais salários-mínimos;3
c) ferir o direito de acesso à Justiça de forma a esvaziar a proteção do consumidor superendividada, na forma da lei 14.181/21, no que se refere ao seu mínimo existencial no superendividamento (do Art. 54-A parágrafo primeiro do CDC), no ‘processo de repactuação de dívidas’ do Art. 104-A do CDC, seja procedimento administrativo nos PROCONs do Art. 104-C do CDC ou, no judicial, no ‘processo de superendividamento para a revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas remanescentes’ do Art. 104-B do CDC, além de
d) extrapolar o poder regulamentador transferido pela lei 14.181/21, criando por decreto regulamentador exclusões que a lei não fez e esvaziando direitos básicos e garantias, asseguradas em Lei por Decreto e tornando sem efeito a própria lei superior e que deveria apenas regular, como:
i) esvaziando totalmente, no Art. 3 do Decreto 11.150/2022, o direito à garantia de crédito responsável, preservado o mínimo existencial (Art. 6, XI do CDC, introduzido pela lei 14.181/21), pois todo o salário pode ser penhorado em crédito, se restar R$ 303,00 ou 25% do salário-mínimo mensal para o consumidor; e
ii) esvaziando totalmente, no Art. 3 e 5 do decreto 11.150/22, o direito de prevenção do mínimo existencial e tornando sem efeito o direito de preservação do mínimo existencial na concessão do crédito (Art. 6, XII, introduzido pela lei 14.181/21) e
iii) esvaziando totalmente o direito de prevenção do mínimo existencial tornando sem efeito também na repactuação de dívidas (Ar. 6°, XII do CDC, introduzido pela lei 14.181/21), com exceções que a lei 14.181/22 não fez e que validam e permitem todas as renegociações sem o cuidado da preservação do mínimo existencial, mesmo se a lei (Art. 3 e 5 lei 14.181/21) já está em vigor imediatamente sem vacatio legis e expressamente se aplica aos ‘efeitos atuais dos contratos celebrados anteriormente’ e as nulidades absolutas (Art. 1 e 39 e 51 do CDC) não podem ser sanadas por Decreto ou vontade das partes;
iv) esvaziando totalmente o direito de prevenção do mínimo existencial na repactuação das dívidas no superendividamento da Lei 14.181/21, pois o decreto traz hipóteses que a lei não exclui do cálculo do mínimo existencial os gastos para sobrevivência:
- Exclui créditos fraudados ou em erro, em que não for destinatário final (tirando o efeito útil do Art. 54-G), também exclui com a redução a destinatário final (sem os Arts. 17 e 29 do CDC) em que atuar como bystander, como coobrigado, esposa ou fiador, garantias pessoais e fiduciárias,
- Exclui créditos consignados incluídos expressamente pela lei no Art. 54-G parágrafo segundo, e, portanto, incluídos na noção de mínimo existencial, incluídos nos planos de pagamento e na conciliação e fase judicial, para combater a exclusão social, como afirma o CDC, pois a ADIN 2591 não afirmou que o CDC não se aplica quando há lei especial, como nos casos da poupança popular (Plano Collor II e Bresser), já também decidido pelo STF, guardião da constituição. O que há é diálogo entre estas fontes e não exclusão de campo de aplicação, como alegava a CONSIF na ADI 2591, que teve clara decisão em sentido contrário.
- Exclui as garantias pessoais, não mencionadas na lei – que expressamente menciona a proteção destes bystander assegurando-lhes cópia do contrato (Art. 54-B, 54-C e %4-G), como a fiança e o aval e a alienação fiduciária.
Note-se que as exclusões do decreto4, uma vez que excluem “da aferição da preservação e do não comprometimento do mínimo existencial, vão na prática impedir até as conciliações (acesso à Justiça em sentido largo), quando no CDC eram excluídos tão somente do plano de pagamento e não do mínimo existencial, pois o consumidor não terá valores para fazer o plano conciliatório – que ele tem a legitimidade e a garantia de pedir- nem o poderá pagar. E prejudica a própria entrada no sistema, pois terá que comprovar prejudicar TODA a sua renda, não sobrando nem R$ 303,05 ao mês! Além de prejudicar o próprio espírito ou princípio do CDC de combate `exclusão social. Note-se que o nível de proteção já era tão consolidado que o CEJ, a magistratura e a academia, elaboraram enunciado aprovado nas Jornadas de Direito Civil, afirmando que o patrimônio mínimo tem que ser sim considerado para fins de cálculo do mínimo existencial e o real comprometimento e não fictício: “ENUNCIADO 650 – Art. 421: O conceito de pessoa superendividada, previsto no art. 54-A, §1º, do Código de Defesa do Consumidor, deve abranger, além das dívidas de consumo, as dívidas em geral, de modo a se verificar o real grau de comprometimento do seu patrimônio mínimo para uma existência digna.”5
É mister defender a tese que a extrema pobreza para os superendividados, instituída pelo decreto 11.150/22, viola o princípio da legalidade e da reserva de lei do Art. 5, XXXII da CF/1988,6 pois é regra infralegal, decreto, contra o que previa a humanista lei 14.181/21 e que visava expressamente o combate à exclusão social (Art. 4, X do CDC)! E, esvaziar o efeito útil da lei aprovada pelo Parlamento por Decreto, norma infralegal, viola o princípio da reserva legal, implícito no Art. 5, XXXII da CF/1988, cláusula pétrea que não pode ser modificado, a não ser no procedimento constitucionalmente previsto. É objetivo fundamental da República de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (Art. 3º, III da CF/1988) e não submeter superendividados à extrema pobreza, assim como, é finalidade da ordem constitucional econômica “assegurar a todos existência digna” (Art. 170 da CF/1988) e não reduzi-los a extrema pobreza se usam seus direitos estabelecidos pelo Parlamento no CDC, que pela ADI 2591 se aplica aos bancos, financeiras, administradoras de cartões de crédito e demais fornecedores de produtos e serviços a prazo no mercado brasileiro.
Viola também o princípio da igualdade, pois reduzir à extrema pobreza o consumidor (que deveria ser protegido pelo Estado-Executivo segundo a CF/1988) que usar o CDC em ‘tratamento’ do superendividamento é ‘tratamento desumano e degradante’, como uma pena (ou tortura por 5 anos!) a um indivíduo, quanto mais um indivíduo protegido constitucionalmente por direito fundamental de proteção (o valor indicado no decreto 11.150/22 é coincidente e está um real abaixo do valor da extrema pobreza determinado pela ONU!). E, ainda, é totalmente desproporcional e injustificado (pois não a lei 14.181/21 não ressalva e o próprio decreto exclui no Art. 7 as prestações ou benefício sociais) como uma ‘pena degradante’ ao superendividado que usar o sistema do CDC de conciliação e pagamento de dívidas! Isso, enquanto as empresas e microempresários tem privilégios, mesmo em caso de recuperação extrajudicial e falência, os consumidores superendividados são reduzidos à extrema pobreza, o que desestimula totalmente e mesmo aniquila o sistema pensado pela lei 14.181/21 para o CDC, o que um decreto não pode fazer!
Ao tentar regulamentar o mínimo existencial, mencionado nos Art. 6°, XI e XV, 54-A, §1°, 104-A caput e 104-C, §1°, de forma inconstitucional e contra a própria lei, o CDC, seus princípios (como o do combate da exclusão social e o da prevenção do superendividamento), viola os direitos fundamentais do consumidor (Art. 5°, XXXII da CF/1988), o ato é lamentável e indigno da população brasileira. O malfadado decreto tem vacatio legis de 60 dias, tempo no qual esperamos uma liminar para suspender seus efeitos e sua entrada em vigor deveria ser concedida pelo guardião da Constituição, e no controle difuso de todos os magistrados, a sua inconstitucionalidade deveria ser declarada.
Considerações finais
Face ao dever de proteção do consumidor através de lei, do Art. 5°, XXXII, a finalidade de garantir ‘existência digna” do Art. 170, caput da CF/1988, o direito fundamental social retirável do Art. 6° e 7° da CF/1988, o direito de acesso à Justiça das renegociações agora incorporado no CDC, pela Lei 14.181/21, a regulamentação deveria ser outra e com cuidado para evitar o retrocesso e a inconstitucionalidade. O decreto 11.150/22 é inconstitucional violando o Art. 5, XXXII da CF/88, que traz expressa reserva de lei para regular a proteção do consumidor e as linhas e princípios que esta deve seguir, é desproporcional violando a proibição de retrocesso de nível de proteção do consumidor já consolidado e é contra legem, extrapolando o poder regulamentador e violando vários princípios do CDC e da Constituição, como do aceso à Justiça para declarar a nulidade absoluta das cláusulas e práticas abusivas pelos CDC e revisar renegociações, seja pelo Art. 104-B, seja pelas regras tradicionais (Art. 1, 4, 6, 30, 34, 39, 42, 46, 51, 52 do CDC) sobre boa-fé no CDC, que tenta impedir ao excluir as renegociações.
Repita-se que o mínimo existencial tem fonte constitucional e a lei 14.181/21 inclui o mínimo existencial parte integrante da definição de superendividamento, o que é uma inovação realizada há um ano e que não pode ser destruída ou tornada sem efeito por decreto.7 A proteção do mínimo existencial, a proteção das condições mínimas de sobrevivência do consumidor pessoa natural e como afirma o enunciado do CEJ, o seu património mínimo, deve respeitar o princípio da “dignidade da pessoa humana” (Art. 1°, III da CF/88), o dever-princípio de proteção especial e ativa do consumidor (Art. 5°, XXXII da CF/88) e deve concretiza o objetivo fundamental da República de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (Art. 3º, III da CF/1988), assim como realiza a finalidade da ordem constitucional econômica de “assegurar a todos existência digna” (Art. 170 da CF/88).
Assim para finalizar, face a esta inconstitucionalidade e ilegalidade, mister frisar também que a noção de mínimo existencial é autoaplicável, motivo pelo qual as regras do CDC que a mencionam são e continuarão a ser plenamente utilizáveis mesmo antes e depois desta sua regulamentação ser declarada inconstitucional. Vida Longa à Lei 14.181/21! Confiamos no Poder Judiciário e no egrégio Supremo Tribunal Federal!
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1 GAGLIANO, Pablo Stolze; OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Comentários à Lei do Superendividamento (Lei nº 14.181, de 1º de julho de 2021) e o princípio do crédito responsável. Uma primeira análise. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6575, 2 jul. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/91675. Acesso em: 2 jul. 2021).
2 MARQUES, Claudia Lima; MARTINS, Fernando R., Superendividamento dos consumidores e o fundamento republicano do Senado, in ConJur - Superendividamento e o fundamento republicano do Senado (25.07.2021).
3 Como afirmo o pedido de Decreto-Legislativo: “Ao prever o mínimo existencial como um valor fixo desvinculado às características e necessidade do consumidor individualmente considerado e ainda, em valor inferior ao salário mínimo, o chefe do Poder Executivo, claramente, extrapolou os ditames do Código de Defesa do Consumidor (Lei federal 8.078, art. 4, X e art. 6º, XII) e a Constituição Federal art. 7º, IV, cabendo ao Congresso Nacional, mediante aplicação dos freios e contrapesos da nossa democracia, sustar o referido ato.”
4 O artigo 4º do Decreto 11.150/2022 traz exclusões da aferição do mínimo existencial que podem desnaturar, sobremaneira, o espírito e o alcance da Lei do Superendividamento e do CDC atualizado por esta Lei 14.1812021, em especial seu Parágrafo único: “Excluem-se ainda da aferição da preservação e do não comprometimento do mínimo existencial: I - as parcelas das dívidas: a) relativas a financiamento e refinanciamento imobiliário; b) decorrentes de empréstimos e financiamentos com garantias reais; c) decorrentes de contratos de crédito garantidos por meio de fiança ou com aval; d) decorrentes de operações de crédito rural; e) contratadas para o financiamento da atividade empreendedora ou produtiva, inclusive aquelas subsidiadas pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; f) anteriormente renegociadas na forma do disposto no Capítulo V do Título III da Lei nº 8.078, de 1990; g) de tributos e despesas condominiais vinculadas a imóveis e móveis de propriedade do consumidor; h) decorrentes de operação de crédito consignado regido por lei específica; e i) decorrentes de operações de crédito com antecipação, desconto e cessão, inclusive fiduciária, de saldos financeiros, de créditos e de direitos constituídos ou a constituir, inclusive por meio de endosso ou empenho de títulos ou outros instrumentos representativos; II - os limites de crédito não utilizados associados a conta de pagamento pós-paga; e III - os limites disponíveis não utilizados de cheque especial e de linhas de crédito pré-aprovadas.” (grifo nosso)
5 Enunciado aprovado na IX Jornada de Direito Civil- Comemorativa dos XX anos do Código Civil, 2022, acessível, na p. 32, in enunciados-aprovados-2022-vf.pdf (irib.org.br).
6 O texto legal é claro: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido [a tortura nem] a tratamento desumano ou degradante;”
7 Veja, por todos, BERTONCELLO, Karen. Superendividamento do Consumidor- Mínimo Existencial- Casos Concretos, São Paulo: RT, 2015, p. 83 e veja a análise de direito comparado, p. 47ss.