O inferno são os outros
Não é nenhuma novidade que o ministro Gilmar Mendes anda desgostoso com a Justiça do Trabalho.1
Recentemente, esse desgosto pessoal reapareceu na decisão proferida por ele nos autos do ARE 1.532.603, cuja repercussão geral foi reconhecida sob o famigerado Tema 1.389, em que, uma vez mais, ele afirmou isso expressamente.
Enquanto reclamou das reclamações constitucionais ajuizadas perante o STF questionando a aplicação dos precedentes qualificados publicados nos últimos anos a respeito de matérias trabalhistas, o ministro afirmou, uma vez mais, que (litteris) “a Justiça do Trabalho tem reiteradamente se recusado a aplicar as orientações desta Suprema Corte.”
A acusação é forte.
Claro. Desde Adão (“foi a mulher que tu me deste”)2, é inato ao ser humano imputar a agentes externos a causa de suas mazelas. “O inferno são os outros”, segundo Jean-Paul Sartre,3 popularizado pela música dos Titãs.4 Temos uma tendência natural de buscarmos nos eximir da responsabilidade sobre aquilo que nos aflige.5
O ministro prefere responsabilizar a Justiça do Trabalho (“os outros”) pela quantidade de reclamações constitucionais oriundas dos conflitos trabalhistas, do que reconhecer a dificuldade de interpretar os termos genéricos e imprecisos das teses firmadas pelo STF – como no caso do Tema 1.046 (o que são “direitos absolutamente indisponíveis”?) ou do Tema 1.022 (o que é “fundamento razoável”?).
O inferno são os outros, e não a dificuldade de resolver controvérsias analisadas apenas parcialmente nos precedentes trabalhistas (como no Tema 246, cuja controvérsia já havia, antes, tido sua afetação rejeitada pela ausência de repercussão geral no Tema 196, e recentemente “complementado” pelo Tema 1.118).6
O inferno são os outros, e não a oscilação de entendimentos firmados nos precedentes qualificados, alterados conforme se altera a composição do STF (como no Tema 935, em que, em 2017, foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de contribuições assistenciais e, em 2023, nos embargos declaratórios, foi reconhecida a constitucionalidade. Ou no Tema 131, em que, em 2013, havia-se reconhecido o dever de todas as empresas públicas e sociedades de economia mista de motivar a despedida de seus empregados e, no julgamento dos embargos declaratórios, em 2018, restringiu-se esse entendimento apenas à ECT, dadas as suas peculiaridades e, em 2024, no Tema 1.022, voltou-se ao entendimento anterior, estendendo-se esse dever a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista).
É mais fácil responsabilizar a Justiça do Trabalho do que admitir que as teses do STF são genéricas, incompletas ou instáveis.
Ora, se as teses fossem mais bem redigidas, estáveis e suficientemente abrangentes da controvérsia tratada, seria possível compreender melhor os limites de aplicação dos precedentes, sendo plausível supor que a uniformidade seria maior – e as reclamações seriam em menor número.
Mas o precedente é a ratio, e não a tese
Alguém poderia dizer: “sim, mas o precedente é a ratio, e não a tese. Os juízes do trabalho deveriam ler o acórdão para compreender a normatividade que os vincula.”
Bom, então teríamos outras dificuldades.
Não vou falar na impossibilidade de extrair a ratio em um acórdão que conta com 11 votos em seriatim, alguns com centenas de páginas, fundamentos convergentes e divergentes, cujo resultado é um julgamento por agregação (soma de votos produzidos isoladamente), e não por deliberação (fundamento qualificado pelo debate).7
Vou falar apenas no modo como o STF tem extraído a ratio de seus precedentes trabalhistas.
Antes, dois lembretes.
Primeiro, o que torna legítima a vinculatividade de um precedente judicial é a percepção de que o Tribunal não está criando uma regra geral e abstrata, de acordo com as suas preferências, mas julgando um caso concreto, de acordo com a interpretação que faz do ordenamento jurídico incidente sobre esse caso. Se o STF fosse livre para escolher quais temas serão discutidos (livre de casos) e quais encaminhamentos serão dados (livre do ordenamento jurídico), então já teria atravessado a Praça dos Três Poderes e estaria atuando como legislador. As duas premissas são necessárias para um precedente ser legitimamente vinculante: é preciso dar interpretação ao ordenamento jurídico positivado e é preciso ter os olhos voltados para o caso sob julgamento, tratando das questões nele controvertidas.
Segundo, o distinguishing é, antes de tudo, um exercício de comparação de casos. E o que permite a comparação entre dois casos (o caso do precedente e o caso futuro a ser julgado) são os seus fatos. É preciso identificar quais são os fatos objeto da deliberação judicial no precedente para que se possa, comparando-os com os fatos do caso que se tem diante de si, dizer se o precedente é aplicável, ou não.8
Desconexão entre as reclamações e os precedentes supostamente violados
Pois os fatos do caso precedente não estão sendo levados em consideração pelo STF quando julga as reclamações constitucionais trabalhistas que deixam o ministro Gilmar Mendes tão desgostoso.
Exemplifico.
Quando a Justiça do Trabalho, “tão resistente”, reconhece o vínculo de emprego de um médico obrigado a constituir uma pessoa jurídica para trabalhar no hospital, quando verificada a presença da pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação, conseguiria ela antecipar uma reclamação por suposta violação ao precedente que reconhece a licitude da terceirização da atividade-fim?9
Ou quando a Justiça do Trabalho verifica a presença dos elementos da relação de emprego de um motorista de aplicativo, estaria ela “resistindo” aos precedentes que reconhecem a constitucionalidade da lei do salão de beleza parceiro e da lei do transportador autônomo de cargas?10
Com efeito, se a generalidade das teses de Temas como o 1.046 e 1.022, a incompletude de Temas como o 196, o 246 e o 1.118 e a instabilidade de Temas como o 935, o 131 e o 1.022 não produzem segurança jurídica para a Justiça do Trabalho aplicar com uniformidade os precedentes do STF, tampouco os acórdãos prolatados pelo Supremo servem de parâmetro, pois, além de os fundamentos variados expostos em excessivamente longos votos seriatim e não dialogados não o permitirem, os fatos dos casos concretos que os subjazem estão sendo ignorados nas reclamações constitucionais que afirmam tutelá-los.
Mas, não obstante tudo isso, o ministro Gilmar Mendes, uma vez mais, senta-se no divã de Sartre e imputa à Justiça do Trabalho a responsabilidade pelas reclamações constitucionais que aportam aos montes ao STF.
Só que, desta vez, o escárnio com qualquer racionalidade que se poderia esperar da mais alta Corte do país no tratamento do sistema de precedentes veio antes do julgamento de mérito, pelo que ainda se pode esperar algum conserto, motivando a escrita do presente artigo.
Vamos salvar o STF de fazer uma arbitrariedade no Tema 1.389?
O ARE 1.532.603 (Tema 1.389) foi interposto pelo reclamante contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário por ele apresentado. O acórdão contra o qual se insurgia, prolatado pela 4ª turma do TST, havia afastado o vínculo que, pela identificação da presença dos elementos da relação de emprego, havia sido reconhecido pelo TRT de origem. Os fundamentos adotados pela 4ª turma do TST foram aqueles sustentados pelo STF na ADPF 324 e no Tema 725 da repercussão geral. Vale dizer, o TST aplicou o entendimento vinculante do STF e reconheceu a ampla validade da terceirização e da pejotização, com base (litteris) na “ideia de que a Constituição Federal prega a livre iniciativa econômica e a valorização do trabalho humano, não estabelecendo uma única forma de contratação de atividade.”
Inicialmente, como era de se esperar, o ministro Gilmar Mendes negou seguimento ao recurso por reconhecer que o acórdão recorrido estava em consonância com a jurisprudência do STF.
Entretanto, diante do agravo regimental interposto pelo reclamante, o ministro relator reconsiderou sua decisão, não para conhecer o recurso e, examinando seu mérito, verificar eventual juízo de provimento – como se poderia esperar em juízo de retratação típico –, mas para, conhecendo-o, afetá-lo sob o Tema 1.389, em amplitude bastante mais alargada do que a controvérsia debatida naquele caso.
Ou seja, o ARE não apenas foi conhecido a despeito da conformidade do acórdão recorrido ao entendimento vinculante do STF, como também gerou a afetação de julgamento sobre controvérsia nele não debatida.
Três alargamentos no Tema 1.389
Primeiro, muito embora reconheça que a controvérsia discutida nos autos diz respeito à possibilidade de declarar a nulidade de um contrato de franquia suscitada pelo franqueador que alega um desvirtuamento material dessa condição civil, o ministro relator considera (litteris) “fundamental abordar a controvérsia de maneira ampla, considerando todas as modalidades de contratação civil/comercial. Isso inclui, por exemplo, contratos com representantes comerciais, corretores de imóveis, advogados associados, profissionais da saúde, artistas, profissionais da área de TI, motoboys, entregadores, entre outros.” Ou seja, extrapolando muito os fatos materiais do caso, cujas peculiaridades suscitam alegações e provas que conformam um contraditório específico travado pelas partes que discutem essa controvérsia, o ministro relator propõe ao Supremo que assente precedente vinculante sobre controvérsias reguladas por fundamentos legais próprios e particulares e envolvidas em contextos fáticos bastante peculiares e diversos. O exercício hermenêutico para ignorar as diferenças fáticas e jurídicas entre o serviço prestado em regime de representação comercial, de corretagem de imóveis, de advogados associados e de motoboys é hercúleo.
A necessidade de vincular o tema afetado ao caso piloto tem muitas razões.
A necessária abrangência do precedente, cujo conteúdo deve ser universalizante para cobrir todos os casos suficientemente semelhantes, e a suficiência de seus fundamentos para reconhecer-se a sua legitimidade, demandam a consideração de recursos representativos da controvérsia “que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida” (art. 1.036, § 6º, CPC). O conteúdo do acórdão que se torna um precedente vinculante precisa abranger a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam eles contrários ou favoráveis a ela (arts. 984, § 2º, e 1.038, § 3º, ambos do CPC). Um acórdão que se proponha tornar-se um precedente deve, além disso, “delimitar os dispositivos normativos relacionados à questão jurídica” e “identificar as circunstâncias fáticas subjacentes à controvérsia, em torno da questão jurídica” (incisos II e III do art. 12 da recomendação CNJ 143/23).
A aplicação do precedente nos casos futuros pressupõe a identificação dos seus fundamentos determinantes, bem como a aderência daqueles casos a ele, sob pena de nulidade da sentença por deficiência de fundamentação (art. 489, § 1º, V, do CPC). Afinal, se, em um caso concreto, for suscitado pelas partes algum fundamento que não tenha sido enfrentado no acórdão gerador do precedente, o juiz que julgá-lo não precisa considerar-se vinculado (art. 41 da recomendação CNJ 143/23). O precedente precisaria, portanto, ter enfrentado todos os fundamentos que possam sustentar teses favoráveis e contrárias em todos esses segmentos econômicos já mencionados, regulados que são, em muitos casos, por leis diversas.
Além disso, a participação democrática na formação do precedente vinculante demanda a abertura à integração dos interessados nos segmentos atingidos. É virtualmente impossível reunir representantes e autoridades que possam qualificar o contraditório envolvendo tantas e tão variadas controvérsias.
Afigura-se bastante improvável que se consiga prolatar, em tempo razoável, um precedente que leve em consideração tão diversos e extensivos microrregimes jurídicos como aqueles relacionados à corretagem, à franquia, à facção, à terceirização, à pejotização, à representação comercial, à advocacia, às atividades em saúde, TI, transporte de carga, e tantos outros meios de trabalho e prestação de serviços que, se concretizarem na prática o seu regime formal, se caracterizam como relações comerciais ou civis, mas que que podem, a depender de uma caracterização fraudulenta, revelar-se como regimes empregatícios dissimulados. Tampouco é provável que se consiga garantir a participação de tantos segmentos interessados na formação desse precedente, assegurando o caráter democrático tão relevante para a sua imposição vinculativa erga omnes.
O segundo alargamento que dificulta essa identificação decorre do fato de que a controvérsia relativa à competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar esse tipo de demanda não é objeto do caso concreto em julgamento no recurso afetado. Vale dizer, não houve contraditório, não houve fundamentos favoráveis nem contrários ou sequer a mínima discussão a respeito das características fáticas ou jurídicas que podem envolver a definição da competência. Todas as considerações feitas acima, sobre a necessidade de abrangência de fundamentos, de concretização fática e enfrentamento de regulamentações jurídicas específicas, bem como sobre a necessidade de abertura democrática, são aqui aplicáveis.
Por fim, há, ainda, um terceiro alargamento dificultando a identificação das questões relacionadas ao Tema 1.389. A afetação da controvérsia referente ao “ônus da prova relacionado à alegação de fraude na contratação civil, averiguando se essa responsabilidade recai sobre o autor da reclamação trabalhista ou sobre a empresa contratante”, não tem qualquer referência no caso piloto. Em nenhum momento é suscitada alguma controvérsia referente ao ônus da prova no acórdão prolatado pelo TST contra o qual o ARE foi interposto. Sequer é possível compreender qual é o objeto da prova cujo ônus o Tema 1.389 da repercussão geral pretende definir.
Conclusão
Não podemos incorrer na mesma atitude sartriana do ministro, de culpar os outros pelo nosso inferno. Precisamos fazer a mea culpa e dar-lhe razão quando afirma, implicitamente, que a Justiça do Trabalho, em muitos casos, ignora as diferenças nas diversas espécies de relações de trabalho, jogando-as todas no balaio do vínculo de emprego. Embora isso não seja uma regra em um enorme universo de 24 TRTs, com milhares de magistrados, isso de fato aconteceu – no passado e ainda hoje.
Porém, procurou-se demonstrar no presente artigo que a resposta que o STF tem proposto para esse problema é exatamente a mesma, apenas que com o sinal invertido: nenhuma relação de trabalho é empregatícia se não tiver um papel assinado dizendo isso.
Passar a régua em todos os casos e tratá-los sem a sua singularidade empobrece a realidade e produz injustiças tanto no primeiro como no segundo casos.
Paradoxalmente, no ARE 1.532.603, em que o ministro Gilmar destila suas mágoas contra a Justiça do Trabalho, o TST fez a sua parte: seguindo os precedentes do STF, não reconheceu o vínculo de emprego do corretor de seguros.
Esperemos que o pleno do STF se sensibilize, racionalize-se e, abandonando o velho mal de Adão, faça a sua.
____________________
1 Com ácida e dupla ironia, Otávio Calvet aponta essa rusga chamando-o de seu “malvado favorito”. Cf. CALVET, Otávio T. Ministro Gilmar, meu malvado favorito. Consultor Jurídico, 16/04/2024.
2 Gn 3.12.
3 É claro que o sentido existencialista dessa afirmação tem um significado bem mais profundo. Mas, ainda assim, o sentido usado no texto está presente na obra do filósofo. SARTRE, Jean-Paul. Entre quatro paredes. São Paulo: Civilização Brasileira, 2022.
4 “Se todo mundo acha que estou errado, eu acho que não
Se todo mundo acha que estou louco, eu acho que não
O problema não é meu
O paraíso é para todos
O problema não sou eu
O inferno são os outros
O inferno são os outros”
Composição de Branco Mello, Charles Gavin e Tony Bellotto, gravada por Titãs em 2005, no disco MTV Ao Vivo.
5 FERRAZ, Taís Schilling; GOMES, Jurema Carolina da Silveira. A corresponsabilidade no fenômeno da litigância e a importância da tomada de consciência. In: Litigiosidade responsável: contextos, conceitos e desafios do sistema de justiça (coord.: LUNARDI, Fabrício Castagna; KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; e FERRAZ, Taís Schilling). ENFAM: Brasília, 2023
6 A complementação de um precedente anterior com um novo precedente dá razão, uma vez mais, a Dowrkin, para quem a ratio decidendi, por vezes, é como um romance, desenvolvendo-se em capítulos. Cf. DWORKIN, Ronald. Law as interpretation. Critical Inquiry, vol. 9, n. 1, The politics of interpretation (sept. 1982), pp. 179-200. Isso também demonstra a injustiça da acusação do Min. Gilmar à Justiça do Trabalho.
7 Evidenciando essa dificuldade, entre muitos outros, cf. BAINI, Gustavo. Publicidade e deliberação: modelos de julgamento colegiado e impactos na decisão e no desempenho das funções judiciárias. No prelo. MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes supremas. 3. Ed. São Paulo: RT, 2023. DAVIS, John F., REYNOLDS, William L. Juridical Cripples: Plurality opinions in the Supreme Court. Duke Law Journal, Vol. 1974, No. 1 (Mar., 1974), pp. 59-86. MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford: Oxford University Press, 2013. MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. Folha de São Paulo, coluna Opinião, de 01 de fevereiro de 2010. ZARONI, Bruno. Deliberação e julgamento colegiado – uma análise do processo decisório do STF. Tese de doutorado defendido na UFPR em 2015. SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding without deliberating. Journal of Constitutional Law, v. 11, n. 3, p. 557-584, jul. 2013. RAY, Laura Krugman. The history of the per curiam opinion: consensus and individual expression on the Supreme Court. Journal of Supreme Court History, Vol. 27, n. 2, jul/2002, pp. 176-193. NOTE. Supreme Court Per Curiam Practice: a critique. Harvard Law Review, Vol. 69, No. 4 feb./1956, pp. 707-725.
8 GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. The Yale Law Journal, v. 40, n. 2, p. 162 e ss., 1930. MITIDIERO, Daniel. Precedentes – da persuasão à vinculação (2016). 4. Ed. São Paulo: RT, 2021. MITIDIERO, Daniel. Ratio decidendi: quando uma questão é idêntica, semelhante ou distinta? São Paulo: RT, 2023. FERRAZ, Thaís Schilling. Ratio decidendi x tese jurídica – a busca pelo elemento vinculante do precedente brasileiro. Revista da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região, n. 10, nov./2018.
9 Rcl 57.917 AgR, Segunda Turma, Red. Min. Dias Toffoli, DJe 28/06/2023, cassado o acórdão que reconhece o vínculo de emprego de médico “pejotizado” por ofender a autoridade dos precedentes firmados no Tema 725 e na ADPF 324 (licitude da terceirização da atividade-fim).
10 Rcl 60347, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 19/03/2024, cassado o acórdão que reconhece o vínculo de emprego do motorista de aplicativo por ofender a autoridade dos precedentes firmados na ADI 5835 (lei do salão parceiro) e na ADC 48 (lei do transportador autônomo de carga).