Advogado e lavagem de dinheiro

Blindagem institucional e limites éticos da advocacia na lavagem de dinheiro

(Responsabilidade penal, imputação objetiva, sigilo profissional e o debate contemporâneo sobre atuação técnica x participação no branqueamento)

A relação entre advocacia e lavagem de dinheiro constitui um dos campos mais sensíveis do Direito Penal contemporâneo. A complexidade da matéria reside no fato de que o advogado:

1. atua em ambiente de confiança e sigilo,

2. presta serviços que frequentemente envolvem operações patrimoniais,

3. maneja contratos, estruturas e instrumentos jurídicos que também são utilizados em esquemas de dissimulação,

4. circula em áreas onde ilícitos financeiros são investigados,

5. integra uma profissão constitucionalmente protegida,

E, ao mesmo tempo, pode serem situações excepcionais alvo de imputação penal por lavagem, quando ultrapassa o limite ético-funcional da advocacia e passa a atuar como agente de opacidade.

A doutrina contemporânea (Rodrigo Casimiro Reis; André Rios; Bottini; Badaró; Mendroni; Callegari; Breiner) reconhece que o desafio consiste em estabelecer fronteiras normativas claras que:

• Protejam o advogado contra criminalização excessiva
• Resguardem o exercício legítimo da profissão
• E, simultaneamente,
• Permitam punir condutas que ultrapassem o limite técnico e integrem o ciclo de dissimulação.

A resposta dogmática moderna repousa sobre três pilares fundamentais:

(i) sigilo profissional,

(ii) imputação objetiva,

(iii) posição de garante e risco permitido.

Sigilo profissional como direito fundamental e como limite ao Estado Penal

O sigilo profissional do advogado constitui uma das mais antigas e estruturantes garantias do Estado Democrático de Direito. Ele é simultaneamente direito fundamental, instrumento da ampla defesa e limite material ao poder punitivo. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XIV, consagra a inviolabilidade do sigilo das comunicações profissionais, enquanto o Estatuto da OAB (arts. 7º, XIX; 34, VII) e o Código de Ética e Disciplina estabelecem o dever jurídico-ético de resguardar qualquer informação obtida em razão da defesa técnica.

No plano internacional, tratados como o Pacto de San José da Costa Rica, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e as Diretrizes da ONU sobre funções dos advogados reforçam que o sigilo não é prerrogativa corporativa, mas condição estruturante da própria administração da justiça.

O STF reconheceu expressamente que o sigilo profissional do advogado é:

“pilar estrutural da ampla defesa, não podendo o advogado ser confundido com seu cliente, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais.”

Esse reconhecimento produz consequências normativas relevantes:

• vedação ao rastreamento arbitrário de comunicações entre advogado e cliente;
• restrição severa a buscas e apreensões em escritórios de advocacia
• ilicitude de provas destinadas a atingir o advogado em razão de sua atuação técnica;
• impossibilidade de criminalização da prestação advocatícia legítima.

Em síntese, o sigilo profissional opera como verdadeiro escudo institucional, impedindo que o Estado converta o advogado em instrumento de persecução penal contra o próprio cliente.

A ressalva normativa: quando o sigilo não é oponível ao Estado

Embora seja robusto, o sigilo não é absoluto. O próprio Estatuto da OAB prevê que ele não abrange atos praticados com finalidade criminosa, nem pode ser invocado como proteção para:

• integrar estruturas de dissimulação ilícita;
• participar ativamente de ocultação patrimonial;
• prestar serviços meramente formais destinados à lavagem;
• simular operações, contratos ou sociedades com propósito anti-jurídico.

O STF já firmou orientação clara nesse sentido:

“O advogado não detém imunidade para participar de estruturas de ocultação alheias ao exercício profissional.”

Assim, o que limita o sigilo não é uma discricionariedade estatal, mas o desvio funcional da atividade advocatícia. Toda atuação que preserve o conteúdo essencial da defesa técnica está protegida; atuações que rompem esse núcleo, integrando-se à ocultação de bens, não estão.

A distinção científica essencial: advocacia legítima × integração funcional à dissimulação

A dogmática contemporânea exige uma análise rigorosae não impressionista  para distinguir:

(a) Atividade advocatícia legítima, caracterizada por:

• elaboração de contratos;
• estratégia processual;
• orientação jurídica;
• representação perante órgãos públicos;
• gestão documental inerente ao mandato;
• atos de compliance e adequação regulatória;
• defesa administrativa ou judicial.

Esses atos são neutros, protegidos e indispensáveis ao funcionamento da justiça. São imunes à imputação penal e blindados pelo sigilo profissional.

(b) Atuação funcionalmente integrada à ocultação, caracterizada por:

• criação de empresas, trusts ou contratos com finalidade simulada;
• interposição de pessoas para dissimular titularidade;
• manipulação contábil ou documental para ocultar fluxo financeiro;
• participação em operações evidentemente incoerentes do ponto de vista econômico;
• ações voltadas para romper a rastreabilidade.

Aqui, há perda da neutralidade, desvio da função advocatícia e criação de risco proibido ao bem jurídico, permitindo a imputação penal.

O sigilo profissional não é um privilégio do advogado: é uma garantia da sociedade. Onde o sigilo é frágil, a defesa é frágil; onde a defesa é frágil, o processo penal deixa de ser justo. Entretanto, a mesma força que protege a liberdade também impede sua deturpação. O que se veda não é a advocacia; é o uso da advocacia como máscara para fraudes. O limite entre uma e outra situação não está no rótulo da atividade, mas na sua função objetiva dentro do caso concreto. Quando o advogado age para defender, o Estado deve se afastar; quando passa a atuar como engenheiro da opacidade, abandona o papel de defensor e ingressa na cadeia de imputação. Esse é o ponto de equilíbrio entre a proteção do sigilo e a integridade da ordem jurídica.

A imputação objetiva como filtro contra criminalização da advocacia

A dogmática moderna é categórica:

não há lavagem de dinheiro sem incremento de risco proibido.

Portanto, para que um advogado seja responsabilizado penalmente, é indispensável demonstrar que sua conduta:

1. criou risco proibido ao bem jurídico (opacidade, mascaramento, ruptura de rastreabilidade);

2. ultrapassou o risco permitido da advocacia;

3. produziu contribuição concreta para o processo de dissimulação;

4. não estava coberta por função técnica legítima.

Posição de garante: Negada pela doutrina e pela jurisprudência

Em determinados momentos, especialmente durante investigações midiaticamente sensíveis, surgiu a tentativa de imputar ao advogado uma suposta “posição de garante” do sistema de controles como se advogados fossem responsáveis por fiscalizar seus clientes, monitorar fluxos financeiros, auditar patrimônios ou antecipar operações criminosas. Trata-se de um equívoco grave, dogmaticamente insustentável e institucionalmente perigoso.

Essa tese, que pretendia converter falhas de cuidado em responsabilidade penal, foi categoricamente rejeitada:

• pela doutrina especializada (Breiner; Gomes & Viegas; Rios; Callegari; Badaró);
• pela OAB, em reiteradas manifestações públicas;
• pelos tribunais superiores, especialmente o STJ.

A tentativa de transformar o advogado em “agente auxiliar do Estado” afronta a estrutura constitucional da profissão. O advogado não é compliance officer, não é fiscal do seu cliente e não integra mecanismo de vigilância estatal.

Sua função institucional é defender, orientar, planejar, consultar e representar, jamais investigar ou monitorar.

Assim, o advogado:

• não pode ser responsabilizado por omissão em investigar clientes;
• não tem dever jurídico de exigir documentos não previstos em lei;
• não tem obrigação de prever a origem ilícita de recursos sem elementos objetivos;
• não deve realizar diligências inquisitivas próprias do Estado.

Atribuir ao advogado deveres investigativos implicaria subverter o sistema acusatório, criando uma espécie de “Estado policial terceirizado”, o que viola frontalmente:

• o direito de defesa,
• o sigilo profissional,
• a paridade de armas,
• e o princípio da não-autoincriminação reflexa.

“A mera prestação de serviços advocatícios não gera imputação penal.

A responsabilidade exige adesão dolosa ao esquema de lavagem.”

O STJ, portanto, reconhece que não há espaço para responsabilidade penal por negligência na lavagem, muito menos por omissões baseadas em expectativas subjetivas. A imputação do advogado somente se torna juridicamente possível quando há:

• desvio funcional,
• perda da neutralidade,
• criação deliberada de opacidade,
• ato novo e autônomo de dissimulação.

Em outras palavras, é necessário dolo direto ou ao menos eventual consciente, e jamais mera falta de diligência.

A tentativa de transformar o advogado em garante representa uma das mais perigosas distorções do processo penal contemporâneo. Se admitida, criaria um “direito penal da suspeita”, no qual a defesa se converte em extensão do aparato acusatório, e o advogado passa a ser julgado não pelos atos que pratica, mas pelos que o Estado gostaria que ele tivesse praticado. A dogmática brasileira rechaça esse retrocesso: a advocacia não é um elo da cadeia de vigilância estatal; é o contraponto crítico que limita o exercício do poder punitivo. Atribuir deveres investigativos ao defensor seria abolir, pela porta dos fundos, o próprio direito de defesa.

Honorários advocatícios e lavagem de dinheiro - Critérios objetivos

Poucos temas do Direito Penal Econômico contemporâneo geram tanta tensão teórica e insegurança prática quanto a possibilidade de enquadrar honorários advocatícios como instrumento de lavagem de dinheiro. Trata-se de questão sensível porque toca simultaneamente:

• o sigilo profissional,
• a atividade essencial à justiça,
• o direito de defesa,
• e a presunção de inocência.

A pergunta central - reiterada em investigações, operações policiais e debates acadêmicos - é sempre a mesma:

O advogado que recebe honorários provenientes de crime antecedente pratica lavagem?

A resposta moderna, sustentada pela doutrina mais qualificada e pela jurisprudência constitucional comparada, é clara: depende da finalidade e da estrutura do pagamento, e não da mera origem dos valores.

A estrutura da atipicidade: quando o pagamento é juridicamente neutro

O simples ato de receber honorários - mesmo se pagos com recursos possivelmente ilícitos - não constitui lavagem de dinheiro. Isso porque:

• o advogado não é responsável por investigar ou rastrear a origem dos recursos do cliente;
• a remuneração integra o núcleo essencial da função de defesa;
• atos de recebimento não criam por si só risco proibido nem produzem opacidade;
• o pagamento, quando realizado conforme a prática profissional, preserva rastreabilidade, o que afasta a tipicidade.

São hipóteses clássicas de atipicidade:

• pagamento por transferência bancária regular;
• honorários fixados em contrato legítimo e usual;
• emissão de nota fiscal, recibo ou boleto;
• pagamento dentro dos parâmetros razoáveis do mercado;
• ausência de estruturas artificiais no fluxo financeiro;
• ausência de intermediários sem sentido econômico;
• operações registradas e contabilizadas.

Nesses casos, o recebimento é ato neutro, funcional, protegido pelo sigilo profissional e pela cláusula de inviolabilidade da advocacia.

A estrutura da tipicidade: quando os honorários perdem neutralidade e integram a dissimulação

O pagamento se torna penalmente relevante apenas quando perde a neutralidade funcional e passa a integrar a arquitetura da opacidade. Não é a defesa legítima que é punida  é o uso da defesa como ferramenta de dissimulação.

São hipóteses de tipicidade:

• valores pagos por interpostas pessoas sem vínculo com o cliente;
• notas fiscais ideologicamente falsas ou emitidas sem lastro contratual;
• honorários artificialmente inflados com o propósito de ocultar valores;
• pagamentos em cadeia circular que retornam ao cliente (round-tripping);
• recebimento de recursos que não se conectam a qualquer prestação real de serviços;
• fracionamento injustificado de honorários com aparência de “parcelamento estratégico”;
• circulação de valores pelo escritório para mascarar origem ou destino.

Em todas essas hipóteses, o pagamento deixa de ser um ato de defesa e se transforma em ato instrumental da dissimulação criando opacidade, rompendo rastreabilidade e integrando a cadeia típica da lavagem.

A doutrina especializada: finalidade e função, não origem

Autores como Rodrigo Casimiro Reis e André Rios sintetizam de forma exemplar o consenso contemporâneo:

não é o pagamento em si, nem a origem dos valores, mas a finalidade objetiva de opacidade que importa.

Essa leitura dialoga diretamente com:

• a teoria dos atos neutros (Roxin; Jakobs; Zaffaroni);
• a imputação objetiva (desvio de neutralidade funcional);
• a jurisprudência do STF sobre criminalização de condutas profissionais somente quando desviadas de sua função;
• os padrões internacionais da FATF/GAFI sobre profissionais liberais.

A jurisprudência tende ao mesmo caminho

Embora ainda não exista uniformidade absoluta, as decisões mais técnicas do STJ e STF apontam um critério sólido:

• não se criminaliza pagamento regular de honorários;
• só há imputação quando o advogado se integra, com dolo, ao esquema de dissimulação.

Esse filtro impede:

• a responsabilização automática por proximidade;
• a criminalização por mera prestação de serviços;
• o risco de transformar o advogado em fiscal financeiro do cliente;
• o enfraquecimento do sigilo profissional e da independência da defesa.

A tentativa de criminalizar honorários pagos com recursos ilícitos revela, muitas vezes, uma incompreensão profunda do papel institucional da advocacia. O advogado não é intermediário financeiro, nem agente de compliance, nem inquisidor da fortuna alheia; é defensor. Criminalizar o simples recebimento de honorários equivale a punir o exercício da defesa técnica  e, portanto, viola a lógica mais elementar do processo penal democrático. A dogmática contemporânea, ao exigir demonstração de finalidade de opacidade, impede que o Estado transforme o ato de defender em ato de delinquir. O que se pune não é o honorário, mas a traição da função advocatícia, quando ela se converte em engrenagem da dissimulação. 

Parâmetro internacional - O modelo FATF/GAFI

O FATF exige que advogados sejam responsabilizados apenas quando atuarem fora da atividade típica, especialmente quando:

• administram bens de clientes,
• movimentam ativos,
• controlam contas,
• estruturam operações financeiras.

Ou seja, fora da advocacia estrito senso.

O Brasil adotou exatamente esse padrão, alinhando-se às 40 Recomendações.

O advogado como alvo de perseguição estatal? Riscos e garantias

Há risco real de uso político ou persecutório da lavagem contra advogados - o que justifica:

• limites dogmáticos rígidos,
• filtro da imputação objetiva,
• exigência de dolo específico,
• proteção do sigilo,
• atuação firme da OAB.

O STJ advertiu:

“A criminalização da advocacia não será admitida. Sem prova de contribuição à dissimulação, há atipicidade.”