1. Introdução
O crime previsto no art. 359-L, do CP, tem ganhado significativa repercussão no âmbito da comunidade jurídica e fora dela, encontrando sua causa primordial em três fatores umbilicalmente ligados entre si: (i) trata-se de tipo penal de certo modo novo no ordenamento jurídico brasileiro, com redação atual inserida no CP em 2021; (ii) é delito de pouca aplicabilidade, no sentido de que poucas são as condutas passíveis de subsunção; e (iii) no entanto, foi amplamente utilizado para a tipificação de condutas relacionadas ao “8 de janeiro”, como ficou conhecida a invasão e depredação aos prédios dos três poderes da república no dia 8 de janeiro de 2023, em Brasília/DF.
De acordo com a redação do artigo em questão, é crime tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais. Como se denota, o tipo é composto por diversos elementos, alguns deles normativos, o que por si só seria suficiente para impulsionar divergências interpretativas de lado a lado, sobretudo se levado em consideração o pouco tempo de vigência para estabilização dos conceitos no âmbito literário e do próprio Poder Judiciário.
Não se olvida, no entanto, que o elemento “tentativa”, que nesse caso compõe o próprio molde penal, consubstancia um dos temas mais discutidos durante os julgamentos relacionados ao 8 de janeiro, sobretudo em função de questionamentos sobre se as condutas colocadas a exame teriam o condão de atingir o bem jurídico tutelado e, consequentemente, configurar propriamente um crime que se consuma com a tentativa, por mais contraditória que a expressão possa parecer.
Neste contexto, a despeito dos inúmeros pontos passíveis de análise acerca do delito em referência, este artigo é focado na tentativa enquanto elemento que compõe o próprio tipo penal, de modo a lançar luzes, ainda que modestas e não definitivas, sobre o grau de potencialidade lesiva necessário para o aperfeiçoamento do crime.
Antes, porém, para melhor didática do que se pretende construir no que atine ao tema central, é mister discorrer sobre conceitos basilares de direito penal, tais como os do bem jurídico e da ofensividade ou lesividade.
Ultrapassados tais pontos, tem-se aumentada a possibilidade de melhor veicular as análises sobre a tentativa - e esta enquanto elemento do tipo do art. 359-L, do CP.
2. Do bem jurídico
A intervenção do Estado na esfera privada de um indivíduo constitui um tema de estudo tormentoso e há séculos tem fomentado dezenas de teorias que visam a explicar, justificar e, sobretudo, fundamentar e legitimar a necessidade de se criar preceitos dirigidos aos membros de uma coletividade, bem como a imposição de uma consequência negativa para quem deles se desvie, assim se entendendo a pena e a medida de segurança.
Isso pode ser observado em todos os graus de uma organização social, desde a própria existência do Estado, passando pelas formas de governo, até a própria edificação das instituições que lhe dão suporte, aí se incluindo o Direito, tido como uma de suas mais importantes bases de sustentação.
Neste contexto, pode-se dizer que na constituição do ordenamento jurídico de uma sociedade, seja ele codificado ou não, o Direito Penal é o ramo que mais carece de uma estrutura sólida de justificação, fundamentação e legitimação, dado o seu objeto de incidência e as consequências que impõe, servindo-se da teoria do bem jurídico-penal como uma de suas peças centrais para este mister. De fato,
Quando se fala em direito penal pensa-se logo em fatos humanos classificados como delitos; pensa-se, igualmente, nos responsáveis por esses fatos - os criminosos - e, ainda, na especial forma de consequências jurídicas que lhes estão reservadas – a pena criminal e a medida de segurança1.
Com efeito, a importância do Direito Penal, que compõe essa necessidade especial de justificação e legitimação, guarda estreita relação com seu objeto, que se eleva à condição de bem jurídico, cuja envergadura é historicamente percebida, embora seus contornos mais precisos se apresentem na literatura contemporânea; conforme ensina Bechara:
O surgimento da teoria do bem jurídico insere-se no pensamento desenvolvido sob a influência da Restauração e consubstanciado na reação contra a ideologia iluminista, a partir do desencantamento com o racionalismo especulativo, da preocupação com a insegurança jurídica e do despertar de um sentido histórico positivista2.
De fato, a teoria do bem jurídico importa na busca de um conceito fundamental para o Direito Penal, com vistas a estabelecer os limites da intervenção punitiva do Estado, de modo que essa esfera de intervenção tenha por condão proteger apenas os bens jurídicos essenciais para a convivência em sociedade, evitando a criminalização de condutas que não representem uma ameaça ao convívio social, ou cuja salvaguarda possa ser exercida por outros ramos do Direito, o que consubstancia a ideia de ultima ratio ou fragmentariedade.
Desse modo, o termo "bem jurídico" refere-se aos valores e interesses que o ordenamento jurídico reconhece e eleva como fundamentais para a preservação da ordem social e do bem-estar coletivo. Exemplos comuns de bens jurídicos são a vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade, dignidade humana etc.
Ou seja, ao eleger os bens jurídico passíveis de tutela penal, a dogmática penal instrumentaliza a teoria para que exerça uma função limitadora do poder punitivo do Estado, impedindo que este intervenha na esfera individual dos cidadãos de forma excessiva e/ou arbitrária.
Essa abordagem tem implicações importantes na criação, interpretação e aplicação do Direito Penal, pois orienta o Poder Legislativo na definição dos tipos penais, direcionando-o para a proteção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade, ao mesmo tempo em que direciona o Poder Judiciário na interpretação das leis penais incriminadoras, favorecendo uma hermenêutica restritiva que evite a punição de condutas que não representem uma verdadeira ameaça aos bens jurídicos protegidos.
No entanto, é importante ressaltar que a definição conceitual de bem jurídico não é estática e imutável, na medida em que está sujeita a evoluções e adaptações de acordo com as transformações sociais, culturais e políticas. Por isso, é necessário um constante debate e reflexão sobre os limites e alcances sobre a teoria do bem jurídico, a fim de garantir que o direito penal cumpra sua função de proteger os valores essenciais da sociedade de maneira justa e equilibrada.
Não apenas em função da dinamicidade sociocultural se dão os percalços em torno da conceituação de bem jurídico. Como ensina CASTRO SILVA3,
Segundo a doutrina penal majoritária, a conceituação de bem jurídico tem se mostrado uma tarefa sem êxito, senão impossível. Inclusive aqueles que defendem o princípio da proteção de bens jurídicos se filiam a esta conclusão, tornando o bem jurídico uma estrutura extremamente enigmática: ao mesmo tempo em que se sustenta o seu caráter essencial ao sistema penal, se admite a falta de sua devida compreensão.
Revigora-se, pois, a importância do bem jurídico, pois, a despeito das dificuldades conceituais, não há mostras de que o Direito Penal possa abrir mão de sua utilização.
Por outro vértice, importa ainda anotar que o Direito Penal não cria bens jurídicos, mas apenas os reconhece, estabelecendo o preceito secundário da sanção em caso de sua violação. Com efeito, a legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación4.
Pois bem. Em uma conceituação primordial, social e livre, mas apoiada pela delimitação proposta por LISZT há mais de um século5, “o bem jurídico é um interesse humano, coletivo ou supraindividual, juridicamente tutelado”, pois a tutela jurídica que o Direito Penal exerce refere-se sempre a interesses da coletividade, mesmo quando se trata de bens cuja ofensa primariamente atinge o indivíduo (vida, patrimônio, honra etc.)6.
Com o objetivo de se fazer importante contraponto, é necessário expor o pensamento defendido principalmente por HASSEMER, no que se convencionou chamar de “teoria pessoal do bem jurídico”, que de certo modo subverte a ordem do raciocínio científico sobre o tema, dando direção oposta ao sentido de “interesse” em relação ao conceito de bem jurídico-penal acima referido: o coletivo versus o individual.
De acordo com o apotegma de HASSEMER, o Direito Penal e sua sanção característica apenas poderiam ser chamadas a responder uma conduta que viole interesses humanos e que demandem proteção penal, no sentido de que todo interesse que dá lastro ao bem jurídico deve se voltar, em última instância, à pessoa; afasta-se, nesse sentido, da ideia de interesse coletivo.
Não se quer dizer, todavia, que interesses coletivos não possam ser considerados para delimitação da ideia de bem jurídico, mas apenas que, em grau essencial de análise, há de se verificar um interesse individual infringido, estreitando-se mesmo com a teoria da pena no sentido de reconhecer a finalidade retributiva da sanção a ser imposta.
Conforme anotam NEUMANN e BOLDT, em brilhante texto em homenagem ao 65º aniversário de HASSEMER, quando se comunica socialmente que alguém foi punido sucede-se quase que institivamente a pergunta “Por quê?”7, mas não se questiona “Para que?”, e que
o conceito geral de bem jurídico se mantém de forma transversal a um modelo de direito penal autoritário que entende o delito como uma transgressão5 ao dever e, com isso, instrumentaliza o direito penal como mecanismo para disciplinar o cidadão à obediência e à submissão. A teoria pessoal do bem jurídico corresponde, na abordagem metodológica, a uma ética embasada em interesses que, devido à imediata compreensão de seu ponto de referência, pode pretender para si um alto poder de persuasão8.
Não se olvida, de fato, que a teoria pessoal do bem jurídico adota uma abordagem na teoria do direito penal que se concentra na proteção dos interesses pessoais e individuais das pessoas, enfatizando que o objetivo principal do direito penal deve ser proteger os direitos e interesses fundamentais dos indivíduos, como a vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade e a dignidade.
É dizer que, de acordo com a teoria pessoal do bem jurídico, o direito penal deveria intervir apenas para prevenir danos9 a esses interesses fundamentais das pessoas. Isso significa que a criminalização de condutas deve ser justificada pela necessidade de proteger esses bens jurídicos individuais e garantir o bem-estar da sociedade como um todo, partindo-se daqueles para este.
Essa dicotomia teórica não se resume a meras discussões provincianas, senão guarda extremo interesse prático, uma vez que, ao fim e ao cabo, tem como pano de fundo a possibilidade de delimitar bens jurídicos coletivos e supraindividuais, como é o caso do “meio ambiente”, e.g.
Veremos na sequência que essa divisão de entendimentos no que atine aos limites verticais do bem jurídico importa para o tema central do presente artigo.
Interessa dispor desde já que o bem jurídico tutelado pela norma do art. 359-L, do CP, é divisado pelas “instituições democráticas”, em primeiro nível, e a própria “democracia”, em último, conforme já o denota a nomenclatura do capítulo II, do título XII, de referido códex, onde está inserido o tipo.
A inserção do crime em referência no Código Penal, embora concretizada em 2021, remonta ao longínquo ano de 199110, quando a exposição de motivos da PL 2462/1991 trazia consigo a ideia de que a nova legislação penal visava proteger bens jurídicos supraindividuais relacionados ao Estado Democrático e Humanidade:
(...)
Julgamos, destarte, que os crimes contra o Estado Democrático e a Humanidade, por se distanciarem dos crimes denominados comuns, eis que direcionados, de forma mais ampla e global, supra-individual, para atentar contra um estado de coisas (regime democrático, soberania do país) ou contra uma raça, etnia ou grupo social, mais ajustam a uma lei específica, deixando-se ao estatuto penal os delitos que, no intuito de defesa da sociedade, definem a violação de outras formas de convivência, que surgem no relacionamento entre indivíduos, contando-se dentre eles os crimes contra a vida, a honra, o patrimônio privado ou público, sem que extravasem do âmbito das relações comunitárias11.
Sobre os crimes contra a humanidade, justificados na segunda parte do excerto da exposição de motivos acima, precisamos anotar, em homenagem à memória do ilustre e multifacetado Hélio Bicudo, que sua razão de ser toca sensivelmente à sua luta de vida pelos direitos humanos, enquanto procurador - notadamente a sua lida contra o chamado “Esquadrão da Morte” - e também pela destacada e honrosa presidência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, por ele exercida no começo do segundo milênio.
Volvendo-se ao tópico, a exposição de motivos não apenas sustenta a defesa dos interesses supraindividuais por meio do Direito Penal como propõe que a definição de tipos incriminadores que os tenha por lastro se dê por meio de lei especial, isto é, fora do CP, que deveria ser reservado para os delitos cujo bem jurídico possa ser identificado com interesses pessoais ou individuais.
Sabe-se que ao final da tramitação do PL, dentre outros cortes, recortes e incorporações, o texto acabou por ser inserido no CP. Todavia, a questão que se põe é outra: o bem jurídico relacionado ao tipo do art. 359-L, inclusive desde a perspectiva da exposição de motivos originária, tem conotação supraindividual.
A relação dessa característica com o desenvolvimento desse artigo poderá ser sentida mais adiante. Antes disso, tem-se a premente utilidade da análise sobre a ideia de ofensividade ou lesividade, que é o ponto conector entre a conduta e o bem jurídico penalmente tutelado.
Leia o artigo na íntegra.