Patrimônio de afetação e o cabimento da recuperação judicial de sociedade incorporadora

A recuperação judicial, tal como regulada pela lei 11.101/05, objetiva, consoante seu art. 47, “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Trata-se, portanto, de providência judicial calcada especialmente no princípio da preservação da empresa, como forma de salvaguardar continuidade de suas atividades, com a manutenção da normalidade operacional da fonte produtiva e, consequentemente, a geração de renda e a proteção ao emprego.

Consoante art. 2° da LFRJ, a recuperação judicial não comporta alcance às empresas públicas e sociedades de economia mista, às instituições financeiras pública ou privada, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas. Estão igualmente impedidos de requerer recuperação judicial os devedores vedados em pedir concordata nos termos da legislação específica (LFRJ, art. 198), com exceção das empresas de aviação comercial que podem pedir recuperação judicial, mas concordata não (LFRJ, art. 199).

Dada a clareza e literalidade do alcance da possibilidade de recuperação judicial é imperativo admitir que, desde que igualmente atendidos os requisitos do art. 58, “os empresários que não se enquadrem nas exclusões são abrangidos pela recuperação judicial”1. Ou seja, havendo atividade empresarial e à falta de óbice expresso pela LFRJ, é possível a recuperação judicial.

Questão relevante que vem sendo debatida nos tribunais é quanto a saber se a sociedade responsável por incorporação imobiliária com “Patrimônio de Afetação” pode ser submetida à Recuperação Judicial.

O “patrimônio de afetação” foi instituído pela lei 10.931/04, dispondo seu art. 31- A, que “o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”.

Do mesmo dispositivo está definido que será a critério do incorporador que o patrimônio da incorporação imobiliária poderá ser submetido ao regime de afetação.

O patrimônio de afetação destaca do patrimônio geral da sociedade um conjunto de ativos, que dele fica separado e especialmente afetado ao cumprimento das obrigações diretamente relacionadas à incorporação imobiliária. Assim, com a instituição do regime de afetação passou-se a conferir aos adquirentes de imóveis residenciais a garantia e segurança de que seu bem deixará de ser considerado na formação do patrimônio geral da empresa incorporadora para a satisfação das suas dívidas passando a ser com ele incomunicável, evitando ficarem suscetíveis a fraudes, desvios e abandonos pelos incorporadores. Tal providência foi uma resposta do legislador à grave crise imobiliária gerada pela falência da Encol em 1999, e em razão da qual as disposições da lei 4.591/1964 não foram capazes de evitar que mais de quarenta mil imóveis em construção ou vendidos na planta deixassem de ser entregues aos seus adquirentes, resultando, à época, em uma profunda crise no setor imobiliário e da construção civil.

Componente determinante do patrimônio de afetação é o da sua incomunicabilidade com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos, de modo que o patrimônio afetado só responderá por dívidas e obrigações diretamente atreladas à incorporação que a ela está vinculado, como estatuído pelo § 1º do art. 31-A da lei e, inclusive, cabendo ao Incorporador a responsabilidade pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, como exigido pelo § 2º, daquele artigo. Em linhas gerais, o patrimônio de afetação só responde pelos débitos decorrentes do empreendimento específico, ao passo que o incorporador que der causa a prejuízos ao patrimônio de afetação responderá pelos danos com a totalidade de seus bens, e não apenas com aqueles afetados ao empreendimento em questão.

Na lição de Arnaldo Rizzardo,

“Pode-se afirmar que se instituiu um regime especial da propriedade, com a finalidade de proteger a incorporação como uma entidade que vai adquirindo cada vez mais autonomia. O intuito é trazer maior segurança jurídica aos adquirentes de imóveis na planta ou ainda em construção. E justamente para evitar desvios de valores, onerações do imóvel e a responsabilidade do acervo por outras obrigações do incorporador; para garantir o pagamento das obrigações, como as fiscais, as previdenciárias, as relativas a materiais e à mão de obra, a financiamentos; e também para fugir dos riscos patrimoniais de outros negócios, cujos insucessos acarretam a responsabilidade, estabeleceu-se a separação do acervo da incorporação, com a sua personalização em ente distinto e autônomo, embora não se separando do patrimônio do incorporador.”2

O patrimônio de afetação representa, portanto, uma segregação do patrimônio do incorporador, em que os bens e direitos afetados não se comunicam com o restante do patrimônio daquele. Sua finalidade é garantir a conclusão da obra e proteger os adquirentes. O patrimônio afetado possui autonomia com relação aos demais bens direitos e obrigações integrantes do patrimônio geral do incorporador, é impenhorável e não se sujeita a dívidas não vinculadas ao respectivo e específico empreendimento.

Observação relevante e comumente desconsiderada cabe ser feita quanto ao fato de que o patrimônio de afetação não engloba necessariamente a totalidade dos bens, direitos e deveres relacionados à incorporação imobiliária, ou seja, uma sociedade responsável por uma incorporação com patrimônio de afetação não é formada apenas e exclusivamente por referido patrimônio, mas nela também se encontra o patrimônio geral, não caracterizado por aquele e dele se distinguindo.

Como afirmado por Arnaldo Rizzardo, em uma mesma incorporação há, além do patrimônio afetado, direitos e obrigações que não integram aquele acervo segregado e, com relação a estes, pode o incorporador deles dispor livremente:

“A afetação incidirá nos bens suficientes para a garantia da conclusão da obra, não sendo necessário que atinja a totalidade do patrimônio que constituirá a incorporação. Essa a imposição da lei, porquanto não se pode ir além, sob pena de se praticar abuso. Normal que ingressem o terreno onde se ergue a construção e as prestações pagas pelos adquirentes de unidades. (...)

De tudo retira-se que a vinculação dos bens à afetação mede-se em consonância com os recursos financeiros necessários à consecução da edificação. Excluem-se da afetação as importâncias que excederem o quantum necessário à realização da obra. Daí haver coerência em se afirmar que os recursos financeiros afetados devem corresponder ao valor da edificação”.3

A mesma e necessária compreensão se extrai da afirmação do e. Ministro Antônio Carlos Ferreira, do STJ, ao explicitar que o “patrimônio de afetação é uma universalidade de direito criada para um propósito específico, sujeitando-se ao regime de incomunicabilidade e vinculação de receitas, com responsabilidade limitada às suas obrigações”. E arremata o eminente Ministro: “Após o cumprimento de sua finalidade e a quitação das obrigações associadas, o conjunto de direitos e deveres que o compõem é desafetado. O que restar é incorporado ao patrimônio do instituidor, livre das restrições que o vinculavam ao propósito inicial”4.

A existência de um patrimônio geral do incorporador, inconfundível do patrimônio de afetação e desconectado dos bens afetados exige, inclusive, contabilidade separada, como apontado por RIZZARDO:

“O acervo reservado formará um patrimônio destacado, com ativo e passivo próprios, integrado de bens, direitos e obrigações existentes e que forem se juntando, como as acessões e os equipamentos, os créditos de vendas de unidades, os possíveis rendimentos de aplicações, destinado para garantir os créditos e direitos contratados. Não se resume o acervo às unidades a serem entregues e aos valores que ingressarão pelas vendas. Abrangerá os investimentos já feitos, seja no pagamento do preço do terreno, no custo dos projetos e da licença, nas fundações, nas propagandas ou publicidade, e na execução parcial da construção, no ponto em que se encontra. Haverá, inclusive, uma contabilidade separada, de modo a não se confundir com as contas gerais do incorporador. Haverá um patrimônio "separado", ou "apartado", ou "segregado", ou "autônomo", que será distinto e desvinculado do patrimônio do incorporador, embora continue em nome do mesmo.”5

E não obstante haver um patrimônio geral e um patrimônio afetado, ambos compõem o patrimônio total do incorporador, sendo componente de diferenciação estrutural entre um e outro a destinação e a garantia a que se vinculam, e quanto a isso devendo haver contas gráficas diversas para cada um deles. Rizzardo esclarece:

“Mesmo que se dê a separação do patrimônio para a finalidade de garantia, não se cria um patrimônio distinto, desvinculado do patrimônio do incorporador. Acontece que a autonomia que incidirá nos bens separados é exclusivamente funcional, isto é, em função de sua instituição destinada a servir de suporte até a conclusão da obra e a entrega das unidades aos adquirentes. Para tanto, a fim de bem delimitar o alcance, abre-se uma conta gráfica, na qual se registrarão como ativo realizável o terreno sobre o qual se erigirá o edifício e todos os investimentos realizados até o momento do registro, bem como os valores que, em perspectiva, darão ingresso; e como passivo faz-se o registro da contrapartida do incorporador, ou seja, do que se responsabiliza, e assim vão lançados o valor do terreno e dos investimentos lançados no ativo do patrimônio. Ocorre que, pela natureza do contrato, a venda das unidades abrange a fração ideal do terreno, dos investimentos já feitos e a projeção daquilo que se construirá. O patrimônio de afetação, portanto, restringe a essa gama de bens, que ficam envolvidos na incorporação.”6

Por sua relevante contribuição ao tema, cabe ainda destacar a advertência de Marlon Tomazette no sentido de que, ao se adotar o patrimônio de afetação, “não se cria um novo centro de imputação jurídica, mas apenas e propriamente uma limitação de responsabilidade”7.

Some-se a tais elucidações doutrinárias o fato de a lei não ter estabelecido que o patrimônio de afetação seria suprimido do patrimônio do incorporador.

Neste contexto, por limitar-se o patrimônio afetado a alcançar os bens estritamente necessários a garantir a consecução da obra, e por haver uma separação contábil entre o patrimônio geral e o afetado, ainda que o patrimônio de afetação não comporte atender à satisfação de outras dívidas que não as da incorporação imobiliária, devendo a esta vincular- se exclusivamente, nem por isso é razoável admitir-se que os eventuais bens, direitos e obrigações atreladas ao patrimônio geral da incorporação não possam se submeter à recuperação judicial, sobretudo por não haver previsão legal vedando tal pretensão.

Aliás, esclareça-se que como patrimônio geral do incorporador cabe considerar todo o ativo, créditos e direitos da incorporação imobiliária e que excedam ao montante necessário para garantir sua conclusão. Valores relacionados aos lucros na alienação das unidades residenciais, valores decorrentes dos ganhos financeiros com a aplicação dos recursos obtidos naqueles vendas, ou mesmo valores correspondentes às máquinas, equipamentos, veículos, materiais e instalações para a realização da obra, e a depender do estágio de execução em que se encontre, podem representar montante bastante superior ao exigido para a conclusão integral da incorporação, adimplemento aos credores e completa garantia da entrega das unidades residenciais, e isso comporta ser aferível pelas demonstrações contábil- financeiras do empreendimento. O mesmo vale para deveres e obrigações: serão imputáveis ao patrimônio de afetação deveres e obrigações que sejam diretamente relacionados àquela incorporação imobiliária; por outro lado, incidirão sobre o patrimônio geral da sociedade obrigações e responsabilidades que decorram da atuação mais ampla da sociedade.

Nesse sentido, como esclarece o i. desembargador Claudio Luiz Bueno de Godoy, do TJ/SP, “O próprio patrimônio de afetação, veja-se, serve ao reembolso tão somente das “despesas inerentes à incorporação” (art. 31-A, parágrafo 6º), tanto quanto sua extinção se dá com a entrega da unidade ou a devolução de seu preço, tal como quando há sua revogação, (cf. inciso II do art. 31-E), note-se, apenas referindo-se outras obrigações relativas à instituição financiadora do empreendimento (inciso I do art. 31-E)”8 (TJ/SP, agravo de instrumento 2023264-85.2018.8.26.0000, 2ª CRDE, des. rel. Claudio Luiz Bueno de Godoy, j. 10/9/2018).

Em artigo que tratou sobre a matéria, e quanto a isso referindo-se às SPEs - Sociedades de Propósito Específico, Márcio de Souza Guimarães defende a legitimidade das empresas com patrimônio de afetação para o pedido de recuperação judicial, desde que respeitada a incomunicabilidade do patrimônio afetado:

“A leitura do referido art. 2º demonstra não haver qualquer impedimento à submissão das sociedades de propósito específico (com ou sem patrimônio afetado) aos regimes de insolvência empresarial. A delimitação estipulada no art. 31-F da lei 4.591/64 refere-se apenas ao alcance do patrimônio segregado, não havendo qualquer proibição da decretação da falência do incorporador na hipótese de afetação de seu patrimônio. Na mesma linha de raciocínio, o art. 119, IX da lei 11.101/05, em redação clara, reforça a necessidade de respeito à segregação patrimonial no caso de a incorporadora ter sua falência decretada - o que não impede, naturalmente, e com o perdão da redundância, a decretação da falência da própria SPE com patrimônio afetado. Apenas determina que os bens afetados ao patrimônio não serão, em tese, destinados à alienação para saldar o passivo; ao contrário, terão o destino decidido pela "continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação" (art. 31-F, § 1º, da lei 4.591/1964). No caso da recuperação judicial, a incomunicabilidade do patrimônio de afetação também será preservada - o que não impede, repita-se, o acesso das SPEs com patrimônio segregado ao instituto (...)”.9

No mesmo sentido, e também referindo-se às SPEs, é o posicionamento de Demétrio Beck da Silva Giannkos, Augusto Von Saltiel e Germano Von Saltiel que, em artigo sobre o tema, assim se manifestaram:

“Embora esta hipótese não seja recorrente na prática, há a possibilidade de que o patrimônio de afetação seja apenas parte do patrimônio total de uma SPE. Neste caso, respeitada a segregação patrimonial do patrimônio de afetação, torna-se possível o acesso de sociedade de propósito específico à recuperação judicial. Isso porque o art. 50 da lei 11.101/05 cita diversos meios de recuperação judicial, que, em negociação coletiva entre devedor e credores, poderão ser utilizados para reestruturação da atividade empresária.”10

Em breve abordagem sobre o patrimônio de afetação e a recuperação judicial, Getlaine Coelho Alves, acentuou:

“A responsabilidade do patrimônio de afetação é limitada, pois a sua constituição tem por finalidade oferecer maior garantia aos compradores e aos financiadores do empreendimento objeto de Incorporação Imobiliária, com a conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes. Destarte, todas as despesas oriundas da natureza do patrimônio de afetação, para este devem ser direcionadas, portanto, demais despesas que tendem a ameaçar a garantia oferecida aos adquirentes do empreendimento, devem ser de responsabilidade do incorporador, no caso, estando a empresa em recuperação judicial, a submissão é a medida cabível para garantir ao credor a satisfação do seu crédito”11.

Revela-se, portanto, possível processar pedidos de recuperação judicial de sociedade responsável por incorporação com patrimônio de afetação, desde que respeitada a incomunicabilidade daquele patrimônio.

Esse mesmo entendimento foi destacadamente esclarecido pelo i. desembargador. Claudio Luiz Bueno de Godoy, do TJ/SP, ao analisar caso em que os “Patrimônios de afetação [haviam sido] claramente excluídos do feito recuperatório”. Naquela oportunidade, S. Exa diferenciou com clareza o patrimônio de afetação do sujeito que é seu titular e, portanto, de seu patrimônio geral: “a própria segregação a que se procede com o mecanismo em questão traduz real libertação do patrimônio em relação à noção da personalidade de seu titular, que se pode justamente lançar à constituição de mais de um patrimônio segregado, formando centros de interesses e feixe próprio de situações jurídicas e assim assegurado mesmo acaso contra os interesses do sujeito que o constitui. Tem-se centro autônomo de imputação objetiva que não se deve confundir com a subjetividade do titular”12. Tal compreensão traduz o mesmo posicionamento ora também defendido de que, assegurada a incomunicabilidade do patrimônio de afetação, não há vedação a que o sujeito que o titula, isto é, a sociedade incorporadora, recorra ao processo de recuperação judicial para reestruturar obrigações imputáveis exclusivamente ao seu patrimônio geral.

A propósito, o enunciado 628 do CJF dispõe especificamente que “o patrimônio de afetação não se submete aos efeitos da recuperação judicial da sociedade instituidora”. Assim dispondo, é de necessário registro se afirmar que o próprio enunciado reconhece estar a sociedade com patrimônio de afetação sujeita à recuperação judicial. O que o enunciado refere como delimitação excludente, e exatamente na linha da presente exposição, é que a recuperação judicial não poderá alcançar o patrimônio de afetação.

A justificativa do enunciado trouxe a necessária menção ao patrimônio geral do incorporador, em situação distinta ao do patrimônio de afetação, mas não excluindo a possibilidade da recuperação judicial para reestruturação da sociedade com patrimônio afetado:

“O conjunto dos direitos e obrigações correspondente a um patrimônio de afetação é alocado em um compartimento separado do patrimônio geral do instituidor, onde permanece incomunicável até que cumprida sua função (CC, arts. 1.711 e ss., lei 4.591/1964, arts. 31-A e ss. e lei 9.514/1997, arts. 10 e ss., entre outros).

Visando assegurar a realização do fim econômico ou social da afetação em situações de crise do instituidor, a lei o afasta dos efeitos de sua falência e de execução por dívidas não vinculadas ao objeto da afetação.

Nada dispõe, entretanto, sobre a recuperação judicial, dando margem a dúvidas e incertezas, reveladas no contexto da crise do mercado imobiliário.

Considerando que, em recuperação judicial, a sociedade recuperanda prosseguirá sua atividade sob gestão dos seus próprios administradores e fiscalização do administrador judicial (lei 11.101/05, art. 47), deverá dar continuidade ao negócio afetado, observado o regime da incomunicabilidade e de vinculação de receitas a que está submetido.

No caso da incorporação imobiliária, por exemplo, o ativo do patrimônio separado, por força de lei, “só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva” (lei 4.591/1964, § 1o do art. 31-A).

Em consequência, os recursos gerados pelo negócio e seu financiamento, por incomunicáveis, continuarão vinculados à realização do seu objeto. Só após a liquidação do respectivo passivo é que o patrimônio separado será extinto e, assim desafetado”.

Acresça-se aos argumentos até aqui expendidos a justificarem a possibilidade de as incorporações imobiliárias com patrimônio de afetação submeterem-se à recuperação judicial, o relevante fato de a higidez econômico-financeira do incorporador interessar ao próprio empreendimento. Sobre isso, na medida em que, conquanto o patrimônio de afetação não possa reverter em benefício do seu instituidor endividado, por outro lado o soerguimento da empresa, com a superação de sua crise econômico-financeira poderá repercutir favoravelmente no empreendimento, até mesmo pela possibilidade de novos aportes do patrimônio geral do incorporador para viabilizar a continuidade da obra, sua conclusão e a entrega das unidades imobiliárias.

E cabe advertir que os recursos financeiros a viabilizarem a conclusão da obra não devem se limitar às fontes de receitas atreladas do patrimônio de afetação, mas devem valer- se também de todas as alternativas disponíveis e viáveis ao incorporador para alcance daquela conclusão, aí incluídos os benefícios da recuperação judicial. Em suma, as fontes de receita da construção não se restringem ou se esgotam nas garantias resultantes do patrimônio de afetação.

Desta compreensão até mesmo emerge uma lógica empresarial e de segurança do negócio pois, quanto melhor for a situação econômico-financeira do incorporador instituidor da afetação, tanto mais o empreendimento com patrimônio afetado estará resguardado de alcançar sua finalidade.

A não ser assim, e em razão da específica circunstância de a empresa com patrimônio de afetação estar impossibilitada de propor recuperação judicial, disso resultaria a contraditória constatação de o próprio patrimônio de afetação, criado para ser um instrumento garantidor da conclusão da obra e de segurança aos adquirentes de unidades residenciais, vir a tornar-se um óbice para o próprio alcance desta finalidade, por não contribuir com a possibilidade de soerguimento do incorporador e da retomada da sua viabilidade econômico- financeira.

Portanto, não cabendo cogitar-se na possibilidade de confusão patrimonial do patrimônio de afetação com o patrimônio geral da sociedade, é imperioso se admitir que possa a incorporação com patrimônio de afetação também ser levada à recuperação judicial, mas sempre, e de modo incondicional, não se admitindo possa o patrimônio de afetação suportar a satisfação das dívidas do incorporador.

Não se desconhece que o e. STJ tem se posicionado em questões relacionadas às incorporadoras com patrimônio de afetação e a recuperação judicial, como se depreende do AgInt AREsp 2.141.952/RJ e nos REsps 1.958.062/RJ, 1.975.067/SP e 1.862.274/PR.

Nesses julgados tem sido reafirmada a tese do regime de incomunicabilidade do patrimônio de afetação e a correspondente impossibilidade da recuperação judicial. Não obstante, referidos julgados não tratam da possibilidade de submissão à recuperação judicial limitadamente quanto à parte patrimonial que integra o patrimônio geral da sociedade incorporadora com patrimônio de afetação.

Este cenário ora elucidado revela a patente ausência de vedação legal a obstar que as incorporações imobiliárias com patrimônio de afetação se submetam ao regime de recuperação judicial previsto pela lei 11.101/05, desde que limitado tal alcance ao patrimônio geral e seja inteiramente preservada a incomunicabilidade com o patrimônio de afetação constituído.

A não ser assim, o afastamento do instituto da recuperação judicial às empresas imobiliárias com patrimônio de afetação resta por confrontar até mesmo o princípio de sua preservação (LFRJ, art. 47), visto que impede o acesso a legítimo instituto destinado à salvaguarda de crises empresariais. Revela-se, também, prejudicial aos próprios credores da incorporação com patrimônio de afetação, pois a estes caberá, se for necessário, submeterem-se apenas a um processo de liquidação desorganizado, sem a faculdade de se beneficiarem das modalidades de pagamento e garantias previstas em um plano de recuperação judicial.

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1 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. Volume 3.6. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2018. p. 88.

2 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 401-402.