1. Introdução
O direito ao esquecimento - ou right to be forgotten, na terminologia anglo-saxã, e droit à l'oubli, na francesa - irrompe no cenário jurídico contemporâneo como um dos temas mais controversos da dogmática dos direitos fundamentais. Sua gênese europeia, especialmente consolidada a partir do paradigmático julgamento do Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso Google Spain SL e Google Inc. v. AEPD - Agencia Española de Protección de Datos, em 13 de maio de 2014, impulsionou a importação acrítica do instituto para ordenamentos jurídicos de matriz diversa, entre os quais o brasileiro. Naquele julgado, o TJ/UE reconheceu o direito do cidadão Mario Costeja González de exigir a desindexação de resultados de buscas que o vinculavam a uma hasta pública ocorrida em 1998, por reputar que a informação havia perdido relevância com o decurso do tempo, sobrepondo-se, assim, o direito à privacidade à liberdade de informação.
No Brasil, o instituto encontrou acolhida inicial na jurisprudência do STJ - notadamente nos julgamentos dos recursos especiais 1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ, relatados pelo ministro Luís Felipe Salomão, em 2013, relativos aos denominados Caso Chacina da Candelária e Caso Aída Curi -, antes de ser submetido ao crivo do STF. O STF, ao julgar o recurso extraordinário 1.010.606/RJ, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 786, fixou, em 2021, tese segundo a qual é incompatível com a CF/88 a ideia de um direito ao esquecimento, entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social - analógicos ou digitais. A decisão, contudo, não encerrou o debate, especialmente no que concerne ao uso desviado e instrumental do instituto por agentes dos três Poderes.
A tese central do presente trabalho é a de que o direito ao esquecimento é inconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro, por afrontar os princípios da publicidade dos atos públicos (art. 37, caput, CF/88), da liberdade de expressão e de imprensa (art. 5.º, IV, IX e XIV, e art. 220, CF/88), e do regime republicano de transparência e controle democrático. Mais do que isso, sustenta-se que a invocação do instituto por agentes públicos - magistrados, parlamentares, membros do Executivo - configura uso desviado e abusivo, porquanto serve instrumentalmente para obliterar a memória de ilicitudes, abusos de autoridade e desvios de conduta, subtraindo à coletividade o direito à informação sobre o exercício do poder.
Para tanto, o trabalho emprega método analítico-dedutivo, com revisão sistemática da doutrina especializada - notadamente as contribuições de Ingo Wolfgang Sarlet, Gilmar Mendes, Daniel Sarmento, Luís Roberto Barroso e Anderson Schreiber -, análise de precedentes jurisprudenciais do STF, STJ e TJSP, e exame de fontes primárias e secundárias relacionadas ao Caso do Padeiro de Espírito Santo do Pinhal. A hipótese de trabalho é a de que o direito ao esquecimento, na sua dimensão ampla, é incompatível com a CF/88, e que a sua aplicação em favor de agentes públicos viola estruturalmente o princípio republicano.
2. Fundamentação teórica
2.1. Conceito e origens do direito ao esquecimento
O direito ao esquecimento pode ser compreendido, em sua acepção mais ampla, como a prerrogativa reconhecida ao indivíduo de não ver perpetuado, indefinidamente, o registro de fatos passados que, embora verídicos, deixaram de ter relevância pública com o decurso do tempo. A formulação clássica do instituto remonta ao direito europeu, particularmente ao contexto do ex-detento que, após cumprir a pena, reclama o direito de reintegrar-se à sociedade sem ser perseguido pelo estigma da condenação criminal. Nesse sentido, o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2013, assim o definiu: "A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento."
As origens do instituto remontam, no direito europeu, à tradição do direito alemão de proteção da personalidade (allgemeines Persönlichkeitsrecht), ao sistema francês de proteção à vida privada e, mais recentemente, ao Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (RGPD - regulamento UE 2016/679), cujo artigo 17 consagra expressamente o direito ao apagamento de dados ("direito a ser esquecido"). A Diretiva 95/46/CE, predecessor do RGPD, já continha as sementes do instituto. Contudo, é fundamental observar que o contexto normativo e axiológico europeu difere substancialmente do brasileiro: a União Europeia possui uma tradição jurídica de proteção reforçada da privacidade, enquanto o Brasil, após décadas de autoritarismo, construiu uma ordem constitucional que privilegia, de modo especial, a transparência, a publicidade e o controle democrático sobre o poder.
O Caso Google Spain, julgado pelo TJ/UE em 2014, inaugurou o capítulo mais recente do debate. Mario Costeja González, cidadão espanhol, pleiteou a desindexação de resultados de busca que o associavam a uma notícia de hasta pública publicada no jornal La Vanguardia em 1998. O TJ/UE, interpretando a Diretiva 95/46/CE, reconheceu o direito do requerente, assentando que o titular dos dados pode, sob certas circunstâncias, requerer dos motores de busca a remoção de resultados que o prejudiquem, ainda que a informação original seja lícita. A decisão teve repercussão global e estimulou a discussão sobre a viabilidade do instituto em outros ordenamentos, inclusive no Brasil.
2.2. O RE 1.010.606/RJ e a tese de repercussão geral 786
No Brasil, o STF enfrentou a questão constitucional do direito ao esquecimento no julgamento do recurso extraordinário 1.010.606/RJ, concluído em 11 de fevereiro de 2021. O caso envolvia pedido formulado pelos familiares de Aída Curi - assassinada em 1958 no Rio de Janeiro - contra a TV Globo, pela inclusão de sua história em programa televisivo. Por maioria de votos, o STF fixou a seguinte tese, sob o Tema 786 da repercussão geral:
"É incompatível com a CF/88 a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social - analógicos ou digitais. Excepcionalmente, o direito ao esquecimento pode ser invocado, mas não autoriza a supressão ou a alteração da verdade histórica, mas apenas pode justificar o direito à não identificação pessoal, nos casos em que a identificação não contribui ao interesse público."
A decisão representa marco hermenêutico de primeira grandeza. O STF, ao assentar a incompatibilidade constitucional do instituto em sua forma ampla, reconheceu a primazia do direito à informação e da liberdade de expressão sobre a pretensão individual de suprimir o passado. O ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, destacou que a garantia da liberdade de expressão e informação é pedra angular do Estado Democrático de Direito, não podendo ceder à pretensão individual de ver apagados fatos históricos verídicos. O ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, acentuou que o direito à privacidade não pode ser instrumentalizado para encobrir o passado histórico, especialmente quando se trata de fatos de relevância pública.
Não obstante a clareza do pronunciamento do STF, o debate persiste na dimensão do uso instrumental do instituto por agentes públicos. A tese fixada sob o Tema 786 tem aplicação mais evidente no campo das relações entre particulares e veículos de comunicação. Quando a invocação do esquecimento vem de agentes do Estado - magistrados, parlamentares, servidores -, o problema assume contornos ainda mais graves: não se trata apenas de colisão entre direitos fundamentais do indivíduo e a liberdade de imprensa, mas de colisão entre a pretensão de um mandatário do poder público de suprimir informações sobre o seu exercício abusivo do poder e o direito da coletividade de conhecer, debater e fiscalizar os atos de quem governa.
2.3. Colisão entre privacidade e liberdade de informação
A tensão entre o direito à privacidade e a liberdade de informação é uma das questões centrais da teoria contemporânea dos direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet (2020), ao analisar a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos fundamentais, ressalta que nenhum direito é absoluto, e que a colisão entre princípios constitucionais deve ser resolvida mediante juízo de ponderação que leve em conta as circunstâncias do caso concreto, a intensidade da restrição a cada direito e a finalidade buscada. Em matéria de direito ao esquecimento, contudo, a ponderação não pode desconsiderar o elemento essencial que diferencia o cidadão comum do agente público: o exercício de prerrogativas de poder.
Daniel Sarmento (2016), ao tratar da liberdade de expressão na CF/88, sustenta que essa liberdade ocupa posição preferencial no sistema constitucional brasileiro, não por razões hierárquicas absolutas, mas pela sua função estrutural para o funcionamento da democracia. Sem liberdade de expressão e de informação, não há controle popular sobre o exercício do poder, não há deliberação pública qualificada, não há accountability. Essa perspectiva é especialmente relevante quando o pretenso titular do direito ao esquecimento não é um particular comum, mas um agente investido de autoridade pública, cujos atos praticados no exercício de suas funções pertencem, por definição, ao domínio público.
Luís Roberto Barroso (2022), em sua obra sobre o direito constitucional contemporâneo, afirma que a colisão entre privacidade e liberdade de informação deve ser resolvida com base na natureza da informação e na condição do seu titular: quanto maior a relevância pública da informação e quanto mais elevada a posição hierárquica do agente no exercício do poder, menor deve ser o espaço de proteção à privacidade e maior o peso dado à transparência e ao direito à informação. Esta orientação é absolutamente determinante para o presente trabalho: o magistrado que decreta uma prisão abusiva, o parlamentar que utiliza o mandato em causa própria ou o servidor que comete desvios funcionais não pode pretender, depois, que a notícia desses atos seja suprimida da memória coletiva.
2.4. Princípio republicano e regime da publicidade dos atos públicos
O princípio republicano, implicitamente consagrado no Preâmbulo e explicitamente desdobrado em múltiplas normas da CF/88, impõe que o poder seja exercido em nome e no interesse do povo, de forma transparente e sujeito à fiscalização permanente. O art. 1.º da CF/88 estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A soberania popular, proclamada no parágrafo único do mesmo artigo, pressupõe que o povo conheça os atos praticados por seus representantes e agentes.
Nesse contexto, o princípio da publicidade, expressamente positivado no caput do art. 37 da CF/88 como um dos princípios reitores da Administração Pública, não se resume à publicação de atos oficiais no Diário Oficial. Ele encerra um valor republicano mais profundo: o de que o exercício do poder deve ser visível, rastreável e passível de escrutínio público permanente. José Afonso da Silva (2019), ao comentar o art. 37 da CF/88, leciona que a publicidade é requisito de eficácia e de moralidade dos atos administrativos, constituindo ao mesmo tempo garantia da administração e dos administrados. Ela impede que o poder seja exercido nas sombras, ao abrigo de omissões propositais e de mecanismos de ocultação.
A lei 12.527/11 - LAI - lei de Acesso à Informação - regulamentou o princípio constitucional da publicidade, estabelecendo, em seu art. 3.º, que a publicidade é a regra geral e o sigilo a exceção. O art. 8.º da LAI impõe aos órgãos públicos o dever de divulgar ativamente informações de interesse público, independentemente de solicitação. O art. 31 da mesma lei dispõe que o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, mas ressalva expressamente que essas proteções não se aplicam às informações necessárias à defesa de direitos ou ao esclarecimento de situações de interesse público ou geral, bem como às atividades de informação e controle social.
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