Em artigo anterior, defendi que a imunidade do ITBI para integralização de capital social é incondicionada. O placar de 4 a 1 no Tema 1.348 mostra que a tese tem defensores no STF e não é posição isolada. Mas uma reanálise dos fundamentos hermenêuticos me obriga a rever essa conclusão. Não por inclinação pessoal: os argumentos contrários - que antes me pareciam menos sólidos - revelaram-se mais aderentes à estrutura normativa.
A tese da imunidade incondicionada
A leitura que defende a incondicionalidade apoia-se em três pilares.
O primeiro é a interpretação bifurcada do art. 156, §2º, I, da CF. O dispositivo estabelece duas hipóteses de não incidência: a primeira trata da integralização de capital; a segunda, de fusão, incorporação, cisão ou extinção. A ressalva da atividade preponderante - "salvo se, nesses casos" - alcançaria apenas a segunda. O pronome "nesses" remeteria ao antecedente imediato (as operações societárias), não ao conjunto das duas hipóteses.
O segundo é o voto do ministro Alexandre de Moraes no RE 796.376 (Tema 796), que registrou que a imunidade para integralização de capital "é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito". A distinção foi feita expressamente, com análise da estrutura sintática do dispositivo. A controvérsia arrasta-se desde então: como a afirmação não constou da tese fixada - não era objeto do recurso -, os municípios continuaram cobrando, e o entendimento não se uniformizou nas instâncias inferiores.
O terceiro é a crítica à recepção dos arts. 36 e 37 do CTN. Se a Constituição não condicionou a primeira hipótese à atividade preponderante, o CTN - lei complementar - não poderia fazê-lo. O art. 37, nessa leitura, teria sido parcialmente não recepcionado pela CF/88.
São argumentos robustos, e não por acaso quatro ministros do STF os acolheram. O relator, ministro Edson Fachin, votou pela tese incondicionada, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin - este com ressalva quanto à possibilidade de apuração de fraude ou simulação em casos concretos, mediante instrução probatória nos termos do art. 148 do CTN. Após vista do ministro Gilmar Mendes, o julgamento foi retomado em março de 2026, quando a ministra Cármen Lúcia se somou aos três primeiros: 4 a 1, com ministro Gilmar Mendes como único divergente.
A tese da imunidade condicionada
A tese condicionada sustenta que "nesses casos" se refere a ambas as hipóteses, não apenas à segunda. O argumento é gramatical. O pronome "esses" (contração "nesses") retoma, em português, o conjunto de ideias anteriormente mencionadas - não apenas a última. Se o constituinte quisesse restringir a ressalva à segunda hipótese, teria usado "nestas últimas hipóteses" ou "salvo se, nas operações de que trata a segunda parte". Não o fez. A vírgula que antecede "salvo se, nesses casos" reforça a leitura: é ressalva que se aplica a todo o período.
O argumento ganha densidade com a evolução histórico-constitucional da norma, examinada no voto do ministro Gilmar Mendes. Desde a Constituição de 1946 e a EC 18/1965, a preocupação do legislador foi coibir o uso de estruturas societárias como instrumento de elisão fiscal. A imunidade sempre visou estimular atividades produtivas genuínas, não o rentismo imobiliário. O constituinte de 1988 manteve a ressalva para preservar esse mecanismo. Se a leitura incondicionada prevalecesse, bastaria estruturar a operação como integralização em vez de reorganização para escapar da restrição - a exceção perderia o sentido.
Há ainda o argumento da aplicação concreta. O art. 37 do CTN estabelece critérios objetivos: mais de 50% da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes. O parâmetro é contábil e previsível. A norma infraconstitucional não restringe a imunidade - operacionaliza a condição que a própria Constituição estabeleceu.
O confronto das teses
A tese da imunidade incondicionada não aprofunda a análise histórico-constitucional e teleológica; apega-se ao voto do ministro Alexandre de Moraes no Tema 796. O próprio ministro Fachin afirmou que o deslinde do Tema 1.348 "passa, necessariamente, pela análise das razões de decidir contidas no julgamento do Tema 796", para "harmonizar" os dois precedentes.
A tese condicionada é mais forte no plano hermenêutico. Análise gramatical, histórico-constitucional e teleológica formam um conjunto de fundamentos que a tese contrária não desfaz com o mesmo vigor. A leitura incondicionada depende de um único pilar: o obiter dictum de Alexandre de Moraes no Tema 796 - que não vincula.
A divergência não opõe "tese do contribuinte" a "tese do fisco". É sobre o que a lei diz. O art. 156, §2º, I, admite duas leituras tecnicamente defensáveis. Mas a que estende a ressalva a ambas as hipóteses encontra reforço na história da norma, na sua teleologia e na sistemática do CTN.
Renovação do julgamento
O julgamento foi reiniciado. O pedido de destaque do ministro Flávio Dino deslocou o caso e, por força regimental, determinou a desconsideração de todos os votos proferidos no ambiente virtual. O placar de 4 a 1 foi zerado. Todos os ministros votarão novamente.
O STF terá de escolher entre duas leituras possíveis. Que escolha a mais sólida - a meu ver, a condicionada -, e que o faça com fundamentação lógica e clara, para encerrar de vez a controvérsia que já se arrasta há anos.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 156, §2º, I.
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Arts. 36 e 37.
BRASIL. Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 796.376/SC (Tema 796). Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento em 17/04/2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 1.495.108/SP (Tema 1.348). Rel. Min. Edson Fachin. Em julgamento.
GURGEL, José Marcello Monteiro. A imunidade do ITBI: quando os tribunais perguntam pelo coração. Migalhas, 8 set. 2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/439499/a-imunidade-do-itbi-quando-os-tribunais-perguntam-pelo-coracao.