Em recente decisão, a SG - Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica não conheceu de um ato de concentração e fixou um novo parâmetro jurisprudencial, segundo o qual operações realizadas no exterior só devem ser notificadas ao CADE se a empresa estrangeira objeto do negócio tiver registrado faturamento no Brasil igual ou superior a R$ 75 milhões, excluindo-se o faturamento remanescente do grupo vendedor.
À primeira vista, a decisão se propõe a alinhar o Brasil às melhores práticas antitruste globais. Contudo, uma análise mais detida sugere que a SG, ao tentar modernizar o controle de atos de concentração, esbarrou nos limites impostos pela própria lei e incorreu numa contradição difícil de sustentar.
O caso em questão envolveu a aquisição de 50% de participação na Mitsubishi Fuso Bus (empresa-alvo ou target) pela Lin Yin International Investments, subsidiária da Foxconn. Na operação, os faturamentos do grupo comprador e do grupo vendedor eram superiores a R$ 750 milhões, no Brasil. A empresa-alvo, no entanto, faturava localmente bem menos do que a referência legal de R$ 75 milhões, que deve ser atendida por pelo menos um dos grupos envolvidos na operação. Os números exatos não estão disponíveis.
Ao decidir pelo não conhecimento da operação, a SG fez referência às recomendações da (OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico e da ICN - International Competition Network, quanto às melhores práticas a serem seguidas pelas nações ao desenharem seus sistemas de controles de concentrações. O argumento central é que as regras de notificação devem condicionar a necessidade de aprovação à existência de um nexo significativo com o território do país em que se dá o controle. Com base nesse princípio, a SG firmou o entendimento de que o cômputo do faturamento, para fins de verificação das regras constantes do art. 88 da lei 12.529/11, deveria limitar-se à target, com a exclusão do faturamento do restante do grupo vendedor, mesmo no que concerne à parcela apurada no Brasil.
A lógica econômica por detrás dessa abordagem é inegavelmente meritória. Em sistemas de controle de concentração sofisticados como o Europeu, essa já é a regra geral prevista no art. 5(2) do regulamento (CE) 139/04, editado pelo conselho da união Europeia, que assim estabelece:
"Quando a concentração consistir na aquisição de partes, constituídas ou não em pessoas jurídicas, de uma ou mais empresas, apenas o volume de negócios relativo às partes que são objeto da concentração será tomado em conta no que respeita ao vendedor ou vendedores".
A razão de ser da regra é evidente: a vendedora, ao se desvincular do ativo alienado, perde relevância para fins da avaliação do cenário concorrencial futuro do mercado.
Já não é a primeira vez que se postula essa tese no CADE. Em 2007, o então Procurador-Geral Arthur Badin propôs essa mesma abordagem no julgamento do ato de concentração 08012.011559/2006-31. Embora igualmente inspirada em razões meritórias, a proposta foi rejeitada pelo Conselho, que manteve a regra de considerar o faturamento de todo o grupo vendedor para fins de definição da obrigatoriedade de submissão do ato de concentração ao CADE. Na ocasião, o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado rechaçou a tese, com argumentos que, passados quase vinte anos, continuam válidos, a despeito da mudança dos critérios de notificação entre a então vigente lei 8.884/1994 e a atual lei 12.529/11:
"Ou seja, é uma afirmação acaciana afirmar que participantes são aqueles que participam. Mas participam de que? Ora de um ato de concentração. Este por sua vez é uma operação formada por uma empresa e/ou empresas que representam o alienante de direitos de propriedade e aqueles que compram esses direitos" (...). "Todos esses agentes econômicos participam da operação, e, portanto, são participantes da operação. Entendo, nesse sentido, que por mais que consideremos que os riscos para o ambiente competitivo dependem exclusivamente do comprador desses direitos, não é isto que hoje afirma a lei e por mais simpatia que possamos ter por uma interpretação alternativa, somos obrigados a nos sujeitar, certo ou errado, à vontade do legislador – nosso ordenamento jurídico veda a possibilidade de irmos além".
É exatamente nesse ponto que reside o primeiro problema da recente decisão da SG: o princípio da legalidade administrativa. Ambos os incisos do art. 88 da atual lei de defesa da concorrência (lei 12.529/11) são expressos ao aludirem ao faturamento ou volume de negócios dos "grupos envolvidos na operação".
É sempre bom lembrar que, no regime legislativo vigente, o objeto da decisão do caso é o negócio jurídico submetido à sua aprovação. O que é aprovado ou rejeitado pelo CADE é o contrato, não um ente mítico que habita o mundo etéreo dos mercados, geralmente referido como "a operação".
Pois bem, numa aquisição, os grupos envolvidos são, inequivocamente, o vendedor e o comprador. Já a target é o objeto do negócio jurídico.
A regra sobre o que se deve entender como grupo está minuciosamente detalhada na resolução CADE 33/21. Em seu art. 4º, define taxativamente como "partes da operação" as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico e os "respectivos grupos econômicos". O § 1º estabelece que o grupo econômico abrange, cumulativamente, as empresas sob controle comum e aquelas em que essas empresas sejam titulares de, pelo menos, 20% do capital. Não há qualquer dispositivo que autorize limitar o cálculo do faturamento à empresa-alvo, com a exclusão de todo o restante do grupo vendedor.
Como a Superintendência-Geral é uma autoridade administrativa, seu dever mais essencial é fazer cumprir a lei e os atos regulamentares vigentes. Por isso, se o órgão entende que pode alcançar o resultado pretendido por meio de simples interpretação, seria mais adequado que essa modernização fosse proposta mediante alteração formal da resolução 33 pelo tribunal administrativo do CADE, e não por meio de decisão em um caso concreto.
O segundo problema é a ausência de coerência no critério que é proposto na decisão em relação à análise de casos futuros. Ao instituir essa nova regra, a SG inseriu uma ressalva de que tal entendimento não se aplica a operações envolvendo a constituição de novas empresas (joint ventures) ou contratos associativos.
A contradição é evidente: se uma empresa-alvo estrangeira já existe e tem faturamento no Brasil de, por exemplo, R$ 10 milhões, a notificação é dispensada, ainda que os grupos vendedor e comprador tenham faturado mais de R$ 750 milhões no país. Mas, se esses mesmos grupos - com faturamento acima de R$ 750 milhões no Brasil - resolvem constituir uma nova empresa estrangeira, que, por definição, não tem faturamento algum (no Brasil ou no exterior), a operação é excluída da nova regra e deverá ser notificada. Na prática, a SG criou um cenário paradoxal em que um faturamento zero é tratado como potencialmente mais lesivo do que um faturamento real de até R$ 74,9 milhões. É o rabo abanando o cachorro.
A busca por maior eficiência é louvável. Porém, atalhos interpretativos que esgarçam o texto da lei e dos regulamentos do próprio CADE podem acabar trazendo mais insegurança jurídica do que modernidade. Resta saber como o tribunal do CADE reagirá, se provocado a se manifestar sobre a nova tese.
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Tradução livre; texto original. Disponível aqui: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2004/139/oj/eng