Passados quase dois anos desde as primeiras reflexões1 sobre a ofensiva do Fisco paulista contra os contribuintes em relação ao conceito de valor venal para fins de ITCMD, ocorreu, no último dia 9/4/26, o trânsito em julgado do acórdão do Tema 1.371 do STJ, consagrando vitória2 da PGE/SP.
A controvérsia, agora pacificada sob o rito dos repetitivos, originou-se de uma situação fática idêntica em ambos os casos: contribuintes que impetraram mandados de segurança para garantir o recolhimento do ITCMD com base no valor de referência do IPTU. A Fazenda Estadual, derrotada no mérito perante o TJ/SP no que tange à base de cálculo aplicável, buscou, por meio de Recurso Especial, salvaguardar a possibilidade de realizar, futuramente, o arbitramento administrativo.
O STJ, ao dar provimento ao recurso da PGE/SP, fixou a tese de que o Fisco estadual pode realizar o arbitramento da base de cálculo do ITCMD com fundamento no art. 148 do CTN3, mesmo que exista decisão judicial prévia garantindo o uso do valor de referência do IPTU.
A solução encontrada pelo STJ importou, em certa medida, uma releitura do conceito de "documentos que não mereçam fé". Isso porque o art. 148 do CTN é categórico ao expor as condicionantes para o processo de arbitramento, quais sejam: (i) omissão das declarações ou (ii) apresentação de documentos que não mereçam fé.
No caso em análise, o ministro Marco Aurélio Bellizze indicou que a Fazenda pode, mesmo diante de uma decisão judicial, instaurar eventual arbitramento quando constatar documentos que não mereçam fé quanto à finalidade a que se destinam.
A crítica central ao acórdão reside na elasticidade com que a tese foi formulada. O art. 148 do CTN condiciona o arbitramento à existência de vício no elemento probatório apresentado pelo contribuinte - não à mera discordância valorativa da Fazenda.
Tratando-se de documento público dotado de presunção de veracidade iuris tantum4, sua desconstituição exige fundamentação concreta. Admitir o contrário seria esvaziar, pela via administrativa, a eficácia da própria decisão judicial que autorizou o recolhimento, bem como, do documento elaborado pela Prefeitura.
Daí a questão que o acórdão deixa em aberto: se o contribuinte recolheu o ITCMD baseado em decisão judicial que se valeu do documento de lançamento do IPTU - emitido pelo próprio Poder Público -, pode esse mesmo documento ser qualificado, pela Fazenda, como desprovido de fé?
No TJ/SP, a jurisprudência indica que um documento não merece fé quando verificada a ausência de autenticidade, legitimidade ou quando produzido de maneira unilateral e inidônea5 - posicionamento que é compartilhado pelo próprio STJ6. Com o Tema 1.371, foi acrescida uma nova categoria: o documento formalmente autêntico, mas inadequado à finalidade a que se destina no caso concreto - critério que, na prática, abre espaço para o arbitramento sempre que o valor declarado contrarie o interesse arrecadatório da Fazenda.
Com esse "cheque em branco" concedido pelo STJ, resta aguardar como o Fisco Paulista - mais especificamente o delegado regional tributário especializado do ITCMD, lotado na DRTC-III - Capital7, unidade responsável pela fiscalização, arrecadação e cobrança do imposto - irá se valer desta decisão.
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1. https://www.migalhas.com.br/depeso/408990/a-ilegalidade-das-notificacoes-de-arbitramento-do-itcmd-em-sao-paulo
2. https://www.bibliotecajuridica.sp.gov.br/pge-sp-vence-no-stj-disputa-sobre-base-de-calculo-do-itcmd/
3. Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
4. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO - ULTRAPASSAGEM PROIBIDA - BOLETIM DE OCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. O condutor do veículo que realiza ultrapassagem em local proibido, invadindo a contramão de direção e provocando acidente de trânsito, deve ser responsabilizado pelos danos ocasionados em razão de acidente que ocorreu por sua culpa. O boletim de ocorrência possui presunção "iuris tantum" de veracidade. Ausente prova que refute documento lavrado por agente público, este deve prevalecer. (TJ-MG - Apelação Cível: 50034319820198130471, Relator.: Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 26/09/2024, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2024)
5. DIREITO PENAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE FISCAL. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS. ICMS. CONDENAÇÃO MANTIDA COM ALTERAÇÃO DE PENA E REGIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus Romeu Bonini Júnior e Eduardo Odoni Bonini pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos II e IV, da Lei nº 8.137/1990, combinado com o art . 71 do Código Penal, e absolveu Frederico de Carvalho Bonini com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Os fatos referem-se à supressão de ICMS, mediante fraude fiscal, no valor de R$ 47.671,02, entre janeiro e maio de 2013, por meio da utilização de documentos fiscais inidôneos . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a materialidade e autoria dos crimes foram comprovadas e (ii) definir se a dosimetria das penas aplicadas, bem como o regime inicial, estão em conformidade com o ordenamento jurídico. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e autoria dos crimes contra a ordem tributária ficam demonstradas pela prova testemunhal, pelo auto de infração e imposição de multa e pelos demais documentos acostados aos autos, que evidenciam a utilização de notas fiscais inidôneas para simular operações tributárias inexistentes. 4. A conduta dolosa dos apelantes se confirma pela repetição de fraudes tributárias em continuidade delitiva, revelando intenção de suprimir tributos, configurando crime tipificado no art . 1º, incisos II e IV, da Lei nº 8.137/1990. 5. A presunção de veracidade dos atos administrativos fiscais legitima a conclusão da prática fraudulenta, sendo desnecessária nova análise contábil dos elementos apresentados . 6. As consequências do crime não justificam exasperação da pena-base, já que o valor sonegado não é tão expressivo, notadamente para os parâmetros de delitos da espécie. 7. A aplicação da continuidade delitiva está devidamente fundamentada, com aumento proporcional à gravidade e à repetição das infrações . 8. Correta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porém, impõe-se o regime aberto para eventual cumprimento da corporal, considerando a primariedade e os bons antecedentes dos réus. IV. DISPOSITIVO E TESE 9 . Apelações parcialmente providas para redimensionar as penas impostas e estabelecer o regime aberto em caso de descumprimento das penas restritivas de direito. Sentença mantida nos demais termos. - Tese de julgamento: 1. O crime de sonegação fiscal tipificado no art . 1º, incisos II e IV, da Lei nº 8.137/1990, caracteriza-se pela utilização de documentos fiscais inidôneos com o fim de suprimir tributo. 2. O elemento subjetivo do tipo penal pode ser extraído de elementos objetivos e da repetição de condutas fraudulentas em continuidade delitiva . 3. A presunção de legitimidade dos autos de infração administrativa reforça a comprovação de materialidade e autoria do delito. 4. O regime inicial de cumprimento deve observar os critérios de proporcionalidade, primariedade e bons antecedentes, conforme a jurisprudência e a Súmula 718 do STF . - Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 1º, II e IV; CP, arts. 44, 59 e 71; CPP, art . 386, VII; CF/1988, art. 5º, LIV e LV. - Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1413548/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/08/2017; STF, Súmula 718; TJSP, Apl. 0000602-94.2007 .8.26.0050, Rel. Mauricio Valala, j . 31/01/2013. (TJ-SP - Apelação Criminal: 15022728020198260274 Itápolis, Relator.: Marcelo Gordo, Data de Julgamento: 30/01/2025, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/01/2025)
6. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. ICMS. DOCUMENTO CONTÁBIL CONSIDERADO INIDÔNEO. ARBITRAMENTO (ART. 148 DO CTN). PARÂMETRO. CUSTOS OPERACIONAIS APURADOS COM BASE EM BOLETINS MENSAIS DE INFORMAÇÃO - BMI. LEGALIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO AUSÊNCIA. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando não se verifica omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, ausência de fundamentação no aresto atacado. Mesmo os embargos de declaração, cujo objetivo é a obtenção de prequestionamento explícito da matéria, devem preencher os requisitos estabelecidos no referido dispositivo. Precedente. 2. Estas teses não foram prequestionadas na origem, além de configurarem inovação recursal: inaplicabilidade do art . 18 da Lei Complementar 87/96; a utilização dos custos da prestação do serviço como parâmetro de tributação sob a ótica exclusiva do art. 148 do CTN; o confronto entre os documentos contábeis e os Boletins Mensais de Informação - BMIs - sob o contexto da teoria da prova. 3. Além do mais, para desconstituir a premissa de inidoneidade da escrita contábil, consignada mediante perícia judicial, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos vedado, na instância especial, por disposição da Súmula 7/STJ. 4. A análise da legalidade da utilização dos BMIs como parâmetro para formação da base de cálculo do ICMS implicaria a necessidade de se adentrar ao exame da legislação local (art. 130, § 1º, do RICMS/MG). Incidência da Súmula 280/STF. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ - REsp: 1108075 MG 2008/0276524-0, Relator.: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2013)
7. Artigo 3º - O Delegado Regional Tributário Especializado do ITCMD, na DRTC-III – CAPITAL, é responsável pelas atribuições da Delegacia Regional Tributária e de suas respectivas unidades no que concerne às atividades abaixo indicadas: (Redação dada ao artigo pela Portaria SRE-58/24, de 31-07-2024; DOE 01-08-2024) I - fiscalização, arrecadação e cobrança do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD); - Portaria SRE nº 92, de 01-11-2022.