Vou iniciar esse texto com um caso real que ilustra a inquietação que me fez querer discutir o Tema proposto. Em um processo de restruturação ampla para uma empresa que é uma das maiores na sua área de atuação nacionalmente. Na restruturação, além da renegociação dos contratos com fornecedores e instituições financeiras, a empresa requereu um negócio jurídico processual junto à Procuradoria da Fazenda Nacional. Para obter um parcelamento mais alongado e uma parcela mais dentro das possibilidades orçamentárias para a empresa, foram apresentadas garantias imobiliárias e uma perspectiva de crescimento da empresa no médio prazo, o que levaria à amortização tranquila da dívida.
O negócio jurídico processual, regulado pela portaria PGFN 728/18, só é possível quando o devedor está sofrendo execução fiscal, diferente de outros instrumentos de negociação como a transação tributária. A empresa, minha cliente, estava sofrendo com três execuções, nas quais foram oferecidas garantias, bens do estoque da empresa com alto valor de mercado. Além das garantias que haviam sido oferecidas, a empresa informou que estava em negociação com a Procuradoria da Fazenda, aguardando apenas o despacho do procurador para a concessão ou não do parcelamento.
Como a Fazenda Nacional não aceitou os bens apresentados pela empresa, o juiz determinou o bloqueio das contas em que esta recebia os valores decorrentes de sua atividade empresarial sem sequer ouvir a Procuradoria sobre o andamento do negócio jurídico processual proposto. De nada adiantou o argumento de que o bloqueio das contas impossibilitaria a própria negociação com a Fazenda. Ou que uma determinação desse nível levaria a empresa para soluções que findariam na extinção da própria atividade empresarial. O magistrado seguiu a linha de decisões que são dadas em casos semelhantes, argumentando que um negócio proposto, mas não finalizado não é causa suspensiva do crédito tributário. Obviamente não se buscava a suspensão do crédito tributário para além daquilo que o CTN preconiza; não havia interesse na suspensão da execução por parte da empresa, mas o diálogo entre as partes antes de uma medida constritiva que fatalmente paralisaria a atividade empresarial e o pagamento do próprio tributo.
Utilizei-me do caso narrado acima para ilustrar a falta de comunicação entre valores que informam subsistemas do direito. A decisão que determinou o bloqueio das contas não se justifica diante do princípio da preservação da empresa que é um argumento forte na estruturação dos argumentos decisórios em processos de recuperação judicial e extrajudicial. Por sua vez, a proteção do crédito tributário, que pode ser expressado no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, parece se constituir como uma barreira absoluta que se apresenta como anti-diálogo em prol das receitas da coletividade. Embora os princípios constituintes do direito privado como a autonomia da vontade, a propriedade, a liberdade das relações não possam ser aplicados ao campo do direito público em que a indisponibilidade do crédito e a supremacia do interesse público estabelecem as premissas das decisões e das relações jurídicas constituídas sob seu pálio, é possível que haja, em determinadas circunstâncias, uma mediação principiológica entre as esferas no sentido de pacificação do direito em sua inteireza., sobretudo no âmbito da construção jurisprudencial. Com isso, quero dizer que é possível um diálogo entre princípios que, muitas vezes parecem em total antagonismo. Defendo, no presente artigo, que o diálogo entre o princípio da preservação da empresa e da supremacia do interesse público possua uma mediação principiológica através da proporcionalidade.
O princípio da preservação da empresa: Fundamentos, alcance e densidade normativa
O princípio da preservação da empresa não nasce de um texto expresso e singular do ordenamento jurídico brasileiro. Sua existência normativa é resultado de uma construção hermenêutica progressiva, que parte de múltiplas fontes constitucionais e infraconstitucionais para convergir em um vetor interpretativo de aplicação transversal.
Embora ele estivesse entre nós, desde que houve uma decisão político-normativa de colocar a atividade empresarial como socialmente relevante dentro da constituição, sua aplicação e contextos de fato é bem mais recente.
Trata-se, nesse sentido, de um princípio de alta densidade axiológica, cuja legitimidade se extrai da leitura sistemática do ordenamento e cuja importância prática supera, em muitos casos, a de dispositivos expressamente positivados. A empresa, na ordem econômica constitucional, não é compreendida como mero instrumento de acumulação patrimonial privada. A constituição federal de 1988, ao estruturar os fundamentos da ordem econômica no art. 170, estabelece como princípios basilares a valorização do trabalho humano, a função social da propriedade, a busca do pleno emprego e a redução das desigualdades regionais e sociais. Esses vetores normativos não são ornamentos retóricos do texto constitucional - são mandamentos de otimização que vinculam a interpretação de todo o direito infraconstitucional e, particularmente, do direito empresarial e tributário. A empresa, inserida nesse quadro normativo, apresenta-se como uma realidade jurídico-econômica que ultrapassa os interesses de seus titulares e se projeta sobre a coletividade de modo amplo e difuso.
A premissa fundamental que orienta o sistema jurídico a implementar explicitamente um princípio de preservação empresarial é a de que a atividade empresarial, uma vez estabelecida, produz efeitos que transcendem a esfera jurídica do empresário ou da sociedade empresária. A empresa emprega trabalhadores, remunera fornecedores, recolhe tributos, gera renda em sua cadeia produtiva, contribui para o desenvolvimento regional e serve como instrumento de circulação de riqueza. A cessação dessa atividade, portanto, não é um evento neutro ou restrito ao universo patrimonial de seu titular - é um evento com externalidades negativas que atingem trabalhadores, credores, consumidores, o fisco e a própria comunidade em que a empresa está inserida. Daí a razão de ser do princípio: preservar a empresa não é proteger o empresário, mas proteger a função social que a atividade empresarial desempenha.
A positivação explícita desse princípio no direito brasileiro encontra-se na lei 11.101/05, a lei de recuperação judicial e falências. O art. 47, que abre o capítulo destinado à recuperação judicial, é categórico ao afirmar que o instituto tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. A escolha legislativa é reveladora: o legislador não colocou o pagamento dos credores como objetivo primeiro da recuperação judicial - colocou a preservação da empresa. O pagamento é consequência desejada de uma empresa que se preserva e se reorganiza. Essa inversão de ênfase é juridicamente significativa e projeta efeitos para além do subsistema do direito falimentar.
A doutrina mais afinada com a teoria dos princípios compreende o princípio da preservação da empresa como dotado de um duplo aspecto. Em sua dimensão negativa, funciona como barreira à extinção prematura ou desnecessária da atividade empresarial: impõe ao intérprete e ao aplicador do direito o dever de evitar decisões que conduzam, de modo direto ou indireto, ao encerramento da empresa quando houver alternativas menos gravosas disponíveis. Em sua dimensão positiva, o princípio impõe o dever ativo de construção de soluções que viabilizem a continuidade empresarial, ainda que em condições distintas das originalmente estabelecidas. É essa dimensão positiva que sustenta institutos como a recuperação judicial, o plano de reestruturação, o trespasse, a UPI - unidade produtiva isolada.
Os autores de direito empresarial sempre ressaltaram a relatividade do princípio da preservação da empresa, até para justificar a existência do instituto da falência no sistema do direito empresarial. Não se pode preservar aquilo que não possui condições estruturais de permanência no mercado. Não há salvo-conduto para maus empresários ou para estruturas obsoletas e o direito não pode ser complacente com o empresário incapacitado ou a empresa sem salvação, para que todo o sistema econômico não sofra com obrigações econômicas e financeiras que não podem ser resolvidas.
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