O que é o Direito?
Tentem responder a esta pergunta e falhem miseravelmente.
Poderíamos dizer que o Direito é um conjunto de normas e tem por finalidade a resolução de conflitos. Nos pareceria insuficiente, visto que as regras de um jogo de tabuleiro ou de uma atividade esportiva também têm por objeto a solução de conflitos. Nem por isso dizemos que as regras do clássico jogo WAR são um exemplo perfeito e acabado do que é o Direito.
O leigo, por seu turno, poderia dizer que o Direito é lei e ordem. Esta tese é frágil, pois comunidades dominadas por facções criminosas também têm suas “leis” e, em alguma medida, sua “ordem” (tendo até seus próprios tribunais).
Representariam elas o Direito? Parece-nos que não. Afinal de contas, não têm a legitimidade do Estado para assim agir. Uma Corte Arbitral tampouco é um órgão estatal e decide questões de bilhões de dólares. Seria a arbitragem, então, a negação do Direito?
Ninguém em sã consciência sugeriria uma estultice dessas.
Mas poderíamos aqui fazer o contraponto de que elas (as facções criminosas) por não serem parte do Estado, usam a força de forma ilegal. Então, na medida que uma organização criminal como as FARC1 na Colômbia, por exemplo, tem sua legitimidade reconhecida pelo Estado, seus atos pretéritos?
Então, podemos dizer que a aposição do Selo Estatal numa conduta de força bastaria para uma definição do que é o Direito? Significaria dizer que ditaduras sanguinárias como a de Saddam Hussein no Iraque, de Mao Tsé-Tung na China, de Lenin/Stalin na URSS ou, dentre tantas outras, a de Pol Pot no Cambodja2.
E, aqui, não podemos olvidar que 99 em cada 100 juristas que se dedicam às cadeiras de Introdução ao Estudo do Direito, Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional não hesitam ao afirmar que a Revolução é uma fonte do Direito.
Neste sentido, FRAGA3, afirma:
“A revolução atua como uma fonte material e fundante do Direito, representando uma ruptura com a ordem jurídica vigente para instaurar um novo sistema. Longe de ser apenas um ato de violência, ela é a expressão de um poder constituinte originário que redesenha as estruturas do Estado e cria um novo paradigma de legalidade.”
(É claro que todos os defensores deste argumento têm, necessariamente, uma coisa em comum: jamais estiveram entre as centenas de milhões de vítimas dos processos revolucionários que houve pelo mundo.)
Nem revolução, nem imposição absoluta. O Direito seria o instrumento de pacificação social proposto-imposto pela maioria através de representantes parcialmente eleitos.
Outra classificação que nos parece insuficiente.
Primeiro, se estabelecermos critérios de corte para estabelecer o que é e o que não é o Direito, teríamos então que Roma e Grécia Antiga, Inglaterra da Magna Carta (1.215), que são os pilares do Direito Moderno, não ser concebidos como Estados de Direito, tampouco como criadores do Direito. Os critérios de representatividade daquelas antigas nações está muito longe do que hoje classificaríamos como Estado de Direito.
Por este raciocínio, o Código de Hamurabi4 também não o seria, visto ser imposto por apenas um rei, que levava o seu nome. Sobre a chamada lei do talião temos um fato curioso. Podemos dizer que aquilo que hoje parece cruel: “olho por olho, dente por dente” foi o que poderíamos chamar de Primeira Norma Garantista, que procurava atribuir uma retribuição justa para um delito. A regra da lei do talião era: “se um arquiteto constrói uma casa matando o filho do contratante, o contratante terá direito a matar o filho do arquiteto.” Para os padrões atuais parece crudelíssimo5. Para aquele período nem tanto. A regra até então era: se houvesse morrido o filho do contratante, a família inteira deveria ser morta. Provavelmente fora uma das primeiras normas a estabelecer (ainda que de uma forma que, hoje, nos pareça grosseira e incivilizada) uma reciprocidade entre delito e sanção.
Segundo, mesmo para os padrões atuais, qual sistema eleitoral garante a representatividade plena. No Brasil, por exemplo, temos a regra do coeficiente eleitoral6 que traduz, em realidade, no fato de apenas algo como 5% a 8% dos deputados federais eleitos tiveram, pessoalmente, votos necessários para ocupar aquele mandato7. Podemos dizer que uma lei aprovada por apenas 5% dos deputados escolhidos é representativa da vontade popular? Isto para não falarmos que, dentro de um sistema democrático representativo, não seria de bom alvitre que os julgadores também fossem eleitos pelo escrutínio popular?
O sistema brasileiro, inspirado no modelo alemão, busca fortalecer os partidos. Por outro lado, temos o sistema preferencial8 (Austrália e Nova Zelândia) que tem por objeto mitigar a polarização política, então os eleitores, numa eleição com 10 candidatos dá nota 10 para o que mais lhe agrada e 1 para o que menos lhe agrada. Candidatos com as melhores médias tendem a ser eleitos, mas aqueles adorados por uma parte do povo (e detestados por outra não).
Por fim, apenas a maioria faz o Direito? Porque, se for assim, o momento mais dramático vivido pelo mundo nas décadas de 30/40 do século XX foram conduzidos por uma maioria que aprovou leis que permitiam que as minorias sofressem penas capitais apenas por pertencer a uma raça/religião.
Com isso vemos, também, que a maioria ou o voto popular, per si, também não nos dizem o que é o Direito.
Podemos dizer, dentro de uma perspectiva do Imperativo Categórico, de Kant, que o Direito é uma ciência/instrumento social que visa a pacificação social através da aplicações de soluções justas as quais, se não cumpridas voluntariamente o serão através da força.
Neste sentido, Miguel Reale, nos diz9 (in, Lições Preliminares de Direito*) que: “O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é a sua qualidade de ser social.”.
Data máxima vênia, ousamos discordar de um dos maiores juristas (do mundo) no século XX. Há esta experiência10, na qual dois macacos - em um laboratório - cumprem uma mesma tarefa. A um deles é dado um pedaço de pepino, ao outro, uma uva. Na repetição da injustiça, o macaco que recebe o pepino fica indignado e arremessa seu “prêmio” contra o tratador. Sugiro aqui a seguinte experiência, àqueles que tiverem dois cachorros em suas casas. Deem uma guloseima para um em detrimento do outro. Depois, escrevam aqui nos comentários o que aconteceu.
Ora, o que é o Direito se não a busca pela Justiça? E esta luta é um fenômeno não exclusivo de grupamentos humanos, ao que a experiência sugere.
Afinal de contas, o que é então o Direito?
Talvez seja mais fácil classificarmos o Direito pelo que ele não é, do que pelo que ele é. Se pegarmos todos os exemplos supracitados, das comunidades dominadas por facções criminosas, até o Código de Hamurabi, as normas legais de diversas democracias desenvolvidas, os eventos dramáticos do século XX (sempre praticados em nome de um ideal de Justiça) podemos, através de nosso senso comum, dizer qual reflete uma expressão do Direito e qual é uma visão erística, sofista do mesmo; isto é, que se apresenta como farsa.
Provavelmente, uma criança saberá fazê-lo.
Todas as definições que apontamos, por seu turno, servem para inserir (ou não) os exemplos citados como definições daquilo que vem a ser o Direito.
Podemos dizer que se já é difícil exemplificar o que é o Direito, mais difícil ainda é estabelecer uma definição em termos para ele; não obstante, intuitivamente, saibamos o que ele é e o que ele não é.
José Saramago (in, Ensaio sobre a Cegueira), ao tentar definir o que anima o ser humano a fazer que é certo diz: “Uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos”. Talvez o mesmo possamos dizer sobre o que é o Direito, parafraseando o Prêmio Nobel de Literatura de 1.998: “Ele o Direito é uma coisa que não tem nome. Essa coisa é o que ele é.”.
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1 Na Colômbia, devido a acordo firmado em 2.016, o qual fora negado pela maioria do povo em referendo, o antigo grupo terrorista denominado FARC passou ser reconhecido como legítimo partícipe da sociedade e tem, por quotas, 5 vagas no Senado daquele país. https://expresso.pt/internacional/2022-03-14-Opositor-de-esquerda-Gustavo-Petro-vence-eleicoes-legislativas-na-Colombia-9a974322
2 Em 1.975, o grupo comunista-revolucionário Khmer Vermelho assume o poder no Cambodja provocando o assassínio/genocídio de 1,5 milhão de pessoas de uma população da ordem de 7milhões à época. https://hmh.org/library/research/genocide-in-cambodia-guide/
3 FRAGA, José Guilherme Maia Teixeira Gonçalves. Direito e Revolução. Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade de São Paulo. 2014. Orientador: Dra. Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux. Disponível em: file:///C:/Users/ACER/Documents/Hist%C3%B3ria,%20Direito,%20Ci%C3%AAncias%20e%20Literatura/Artigos%20Jur%C3%ADdicos%20-%20paulo%20papini/Dissertacao_Direito_e_Revolucao_Jose_Guilherme_Maia_Teixeira_Goncalves_Fraga.pdf
4 Babilônia, 1.750 Antes de Cristo.
5 Todavia, ainda hoje, na Coreia do Norte, cujo nome oficial é República Popular Democrática da Coreia, ainda hoje, seu sistema penal preveja que os filhos - na ausência dos pais - respondam pelos crimes daqueles. Para saber mais, sugerimos a leitura de Fuga do Campo 14. Autor: Blaine Harden.
6 Onde os votos são partilhados por todos os membros do partido.
7 https://www2.camara.leg.br/a-camara/documentos-e-pesquisa/arquivo/novo/acervo-por-tipo/sites-tematicos/a-camara-eleicoes/homeinterna/blocos/blocofotovertical/item2
8 https://www.ecanz.gov.au/electoral-systems/preferential
9 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Página 2. Saraiva. São Paulo. 12ª Edição. 1.985.
*Nota do Autor: Lições Preliminares de Direito é um dos livros mais fundamentais que existe, não apenas para se entender o Direito como, também, as profissões a ele correlatas e os seus problemas. Sua leitura deveria/é ser obrigatória, ao menos uma vez por ano, para todos Profissionais de Carreiras Jurídicas.
10 https://www.google.com/search?sca_esv=0444657f1031709e&sxsrf=ANbL-n6_TM6wqJJ6cOH0gIWqApf3w6OGzQ:1781378838239&udm=7&fbs=ADc_l-acAb_3MMOAUx0zmbUpgBqRlDhz5X-HV8KrktiKRKTkK6DcCBZPM8ayzSEkbs9ArVVlwBeHGcDC7yFW6EdCURxhLtV0d8YLZcORLyv54tX7mVydqCOiIUI9ZejlggJD-HIspGivGrrSsN60kixlw1LgJcqxZSIpc2Z_LFUQgLPjWu-53WRTxOUTqjWC6GyYVuE2kf-UdY-MvdoiUPUT-7dIp-2s8A&q=v%C3%ADdeo+do+macaco+que+joga+o+pepino+no+tratador&sa=X&ved=2ahUKEwiL9_Om-YSVAxUuDrkGHePQD4QQtKgLegQIFxAB&biw=1280&bih=585&dpr=1.5#fpstate=ive&vld=cid:84b9b796,vid:eX5HiXyhSZ4,st:0