A discussão sobre litigância abusiva costuma ser tratada em compartimentos estanques. De um lado, o controle da autenticidade da postulação, depois que a ação já foi ajuizada. De outro, as condições de admissibilidade da própria demanda. O STJ, porém, está construindo essas duas frentes quase em paralelo, e elas convergem para um único ponto de apoio: o interesse de agir. O Tema Repetitivo 1.198, já julgado pela Corte Especial, e o Tema Repetitivo 1.396, ainda em julgamento, são duas faces da mesma arquitetura de controle. Compreender como uma incide sobre a outra deixou de ser exercício acadêmico e passou a ser questão prática de primeira ordem para quem atua no contencioso de massa.
Dois temas, um mesmo eixo de controle
No Tema 1.198 (REsp 2.021.665/MS, Corte Especial, relator o ministro Moura Ribeiro), julgado em 13 de março de 2025, fixou-se a tese de que, constatados indícios de litigância abusiva, o juiz pode exigir, de modo fundamentado e com observância à razoabilidade do caso concreto, a emenda da petição inicial a fim de demonstrar o interesse de agir e a autenticidade da postulação, respeitadas as regras de distribuição do ônus da prova. O controle desenhado ali é reativo. Ele atua dentro do processo já instaurado, diante de indícios concretos, e exige fundamentação individualizada.
No Tema 1396 (REsp 2.209.304/MG, Corte Especial, relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva), a controvérsia é outra apenas na aparência. Discute-se a prescindibilidade ou não da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia para a caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo. As audiências públicas realizadas em 14 e 27 de maio de 2026 organizaram o debate em três eixos: a dimensão processual, ligada ao interesse de agir e à pretensão resistida; a dimensão empírica, sobre a eficiência dos mecanismos extrajudiciais; e a dimensão sistêmica, sobre o impacto na litigiosidade de massa e abusiva e na política judiciária.
O ponto que une os dois temas não é o rótulo da litigância abusiva. É o interesse de agir como válvula de controle. O Tema 1.198 opera esse interesse de modo posterior, para aferir autenticidade quando há indícios de abuso. O Tema 1.396 discute deslocá-lo para o momento anterior ao ajuizamento, condicionando a admissibilidade à existência de pretensão resistida. Visto assim, o Tema 1.396 é o complemento lógico a montante do Tema 1.198. Uma pergunta se deve haver um pressuposto antes de litigar. O outro controla a autenticidade da demanda já ajuizada.
Embora ambos os temas se apoiem na categoria do interesse de agir, seus objetos não se confundem. O Tema 1.198 não converteu a litigância abusiva em nova condição da ação, nem o Tema 1.396 tem por finalidade direta a repressão de comportamentos abusivos. A aproximação entre eles decorre do fato de que ambos utilizam o interesse de agir como mecanismo de racionalização do acesso à jurisdição. É justamente dessa convergência funcional que emerge a exigência de coerência sistêmica entre os dois precedentes.
O que o acórdão do Tema 1.198 fixou como guarda-corpo
A publicação do acórdão do Tema 1.198 importa porque o que vincula os demais juízos não é o enunciado da tese, e sim a ratio decidendi do julgado. E a ratio do 1.198 trouxe dois balizamentos que projetam efeitos diretos sobre qualquer decisão futura em matéria de litigância abusiva, inclusive o Tema 1.396.
O primeiro é a recusa do volume como critério exclusivo. A Corte Especial assentou que a mera existência de grande número de ações recorrentes ou semelhantes não basta para caracterizá-las como abusivas. Quantidade não é, por si só, abuso. O segundo é a recusa da generalização. Disso decorre que o controle só se legitima quando individualizado, fundamentado e excepcional.
Há um terceiro elemento da ratio que costuma passar despercebido e que é decisivo para a relação com o Tema 1.396. Ao integrar a maioria, o ministro Herman Benjamin chamou a atenção para o fato de que o litígio é anterior ao ajuizamento. O conflito não nasce com a petição inicial, ele a antecede. E, mais do que isso, o ministro destacou a chamada litigância abusiva reversa (Litigância abusiva do polo passivo): situações em que grandes litigantes, em regra fornecedores, recusam-se a cumprir decisões judiciais, súmulas, precedentes qualificados e texto expresso de lei e, quando convocados aos canais administrativos e de mediação, não comparecem ou enviam representantes sem poderes para transigir. A leitura inverte parte do ônus. Se há um grande número de demandas, a causa não é exclusiva nem preponderante do cidadão ou de seu advogado.
Esses balizamentos não são detalhe de redação. Eles definem o terreno sobre o qual o Tema 1.396 será julgado.
O Tema 1.396 e o dado dos 6,22%
A audiência pública do Tema 1.396 produziu um dado que se tornou o centro de gravidade do debate. Os números foram levados à Corte em memorial de instituição financeira recorrida, com base em parecer da Consultoria Tendências. No universo das 200.237 novas ações de 2025, contra 212.469 em 2024, 144.981 demandas, ou 72,4%, ingressaram sem qualquer contato administrativo prévio identificado. Outras 55.256, ou 27,6%, foram precedidas de algum contato nos doze meses anteriores. Desse conjunto, porém, apenas 12.461 ações, ou 6,22% do total, tiveram contato aderente ao mesmo fato gerador da demanda, enquanto 42.795 registraram contatos genéricos ou não aderentes ao conflito depois judicializado. No mesmo período, os canais administrativos da instituição receberam 8.749.471 contatos em 2024, volume cerca de 41 vezes superior ao de novas ações.
O número é eloquente, mas ele carrega uma ambiguidade que o Tema 1.198 já obriga a enfrentar. Esse dado descreve volume ou descreve padrão? Se a ausência de contato prévio for tratada como simples expressão de quantidade, isto é, como milhares de ações ajuizadas sem etapa administrativa anterior, então um filtro objetivo e generalizado de admissibilidade reintroduziria, pela porta do interesse de agir, exatamente a presunção que o 1.198 recusou pela porta do mérito. A Corte estaria dizendo, em 2025, que volume não basta, e admitindo, logo depois, que a ausência de uma etapa prévia presumisse a falta de interesse de agir de toda uma classe de demandas.
Há ainda uma segunda armadilha de leitura, e é aqui que a observação do ministro Herman Benjamin no Tema 1.198 se torna incontornável. Se o litígio antecede o ajuizamento, a baixa taxa de contato prévio não pode ser lida em via única, como falha imputável apenas ao consumidor. Em parte dos casos, a ausência de solução extrajudicial pode decorrer da recusa do próprio fornecedor em resolver o conflito antes do processo, exatamente a hipótese que o ministro tratou como litigância abusiva do polo passivo. Por isso, um filtro de admissibilidade só se justifica se operar em mão dupla, em favor de ambas as partes: do mesmo modo que se afere o padrão de ajuizamento sem contato aderente, afere-se também o padrão de não resposta do fornecedor aos canais administrativos.
A chave de compatibilização: do volume ao padrão
A coerência entre os dois temas depende de uma distinção que precisa ser explicitada no julgamento do Tema 1.396. A ausência de tentativa prévia de solução extrajudicial não pode operar como presunção de abuso aplicável a uma classe inteira de demandas. Ela só se sustenta, à luz do 1.198, se for lida como elemento de aferição de padrão, e não como descrição de volume.
A diferença é decisiva. Volume é o número agregado de ações, e o 1.198 já disse que ele nada prova, quando analisado individualmente, quanto à abusividade. Padrão é o conjunto qualificado de elementos que, somados, revelam o uso instrumental do processo: ausência de contato prévio combinada com fragmentação de pedidos, inconsistências documentais, replicação de petições e desvio de finalidade. Nessa leitura, a falta de tentativa extrajudicial não fecha por si só as portas do Judiciário. Ela integra, como um indício entre outros, o exame individualizado que o 1.198 já exige.
O simples contato prévio não equivale, necessariamente, à resistência administrativa sobre o conflito judicializado. O que qualifica o interesse de agir não é a presença ou a ausência de contato em abstrato, mas a qualidade desse contato, isto é, a aferição de uma resistência aderente ao objeto da demanda. É por isso que o dado dos 6,22%, sozinho, não autoriza um filtro estrutural. Ele autoriza, no máximo, reconhecer que a ausência de contato prévio é um indício relevante, a ser ponderado dentro da lógica de aferição de padrão que o precedente anterior já consagrou. Dados agregados permitem identificar fenômenos, mas não explicam, por si sós, suas causas. A baixa utilização dos canais extrajudiciais pode decorrer de múltiplos fatores: desconhecimento, ineficiência dos mecanismos disponíveis, percepção de baixa resolutividade ou mesmo resistência do fornecedor à solução consensual do conflito.
A própria recomendação CNJ 159/24 não autoriza presunções abstratas de abusividade. Sua lógica é a identificação de elementos concretos e contextualizados que indiquem possível utilização indevida da jurisdição.
Risco e recomendação
O risco que o Tema 1.396 precisa evitar é o de criar uma condição de admissibilidade objetiva e generalizada que esvazie, na prática, a ratio do Tema 1.198. Se a exigência de tentativa prévia for fixada como pressuposto rígido e indistinto, o efeito será presumir a falta de interesse de agir a partir de um critério quantitativo travestido de critério processual. Seria a reabertura, por outra via, da generalização que a Corte Especial sepultou ao afastar o rótulo da litigância predatória.
O caminho compatível é o oposto. O Tema 1.396 preserva a coerência do sistema se tratar a tentativa prévia como dado a ser aferido no caso concreto, dentro da lógica de padrão, e não como presunção de massa. Assim, as duas teses se encaixam: o 1.396 cuida da entrada, verificando se há pretensão resistida que justifique a jurisdição, e o 1.198 cuida da permanência, verificando a autenticidade da postulação diante de indícios. Em ambos os momentos, o que legitima o controle não é o volume, é o padrão.
O desafio colocado ao STJ não é apenas processual. Trata-se de definir qual modelo institucional será adotado para lidar com a alta litigiosidade. Um modelo baseado em presunções gerais de inadmissibilidade ou um modelo orientado pela identificação de padrões concretos de comportamento. A escolha possui consequências que ultrapassam o interesse de agir e alcançam a própria forma de funcionamento do sistema de justiça.
A alta litigiosidade nas relações de consumo não será contida por presunções genéricas. Ela será enfrentada por critérios que distingam, com fundamentação e individualização, a demanda legítima da demanda fabricada. O Tema 1.198 já desenhou esse parâmetro. Cabe ao Tema 1.396 confirmá-lo, e não o contradizer.