O debate sobre o art. 944-A do PL 4/25 parte de descrição imprecisa do dispositivo. Repete-se que o projeto multiplicaria a indenização conforme o grau de culpa, e que se trataria de importação acrítica dos punitive damages. A leitura do texto não confirma nenhuma das duas afirmações.
O grau de culpa não é fator multiplicador, mas pressuposto de incidência: O § 3º condiciona a sanção a casos de especial gravidade, com dolo ou culpa grave, ou a hipóteses de reiteração. A dosagem opera pelos critérios do § 4º, que menciona a gravidade da falta, a condição econômica do ofensor e a reiteração. São operações distintas, e confundi-las prejudica a crítica.
Tampouco há importação acrítica. O § 4º fixa teto, limitando o acréscimo ao quádruplo dos danos apurados pelos §§ 1º e 2º. O § 5º manda considerar condenação anterior pelo mesmo fato e imposição definitiva de multas administrativas pela mesma conduta, enfrentando a sobreposição de esferas sancionatórias. O § 6º autoriza reverter parte da sanção a fundos públicos de proteção a interesses coletivos ou a estabelecimento idôneo de beneficência no local do dano. Quem redigiu conhecia as objeções tradicionais e procurou respondê-las.
Há, portanto, estrutura. A crítica que se segue não a nega: constata que foi construída sobre escolha lexical equivocada e ancorada em limite que o STF já rejeitou.
I. O tertium genus e o problema do nome
O § 3º autoriza o juiz a incluir sanção pecuniária de caráter pedagógico. Convém examinar o que essa expressão designa.
Parcela pecuniária autônoma, acrescida à indenização compensatória, condicionada a dolo ou culpa grave, dosada pela condição econômica do ofensor e pela reiteração, com teto proporcional e possibilidade de destinação a fundos coletivos, é pena privada. É o instituto que a doutrina francesa estuda sob esse nome e que o common law denomina punitive damages. Não é reparação, porque não se mede pela extensão do dano da vítima. E não é medida pedagógica em sentido próprio, porque não instrui: aflige patrimonialmente em razão da reprovabilidade da conduta.
A questão não é nova. José de Aguiar Dias observava que o pagamento de soma a título de satisfação ocupa lugar intermediário entre a indenização e a pena: Com a primeira compartilha o fim de representar prestação em favor do lesado; com a segunda, o de implicar mal para o indenizante. Miguel Reale sustentava que a finalidade da indenização no dano extrapatrimonial é reparatória e sancionatória, com função exemplar destinada a prevenir lesões iguais. Carlos Alberto Bittar defendia montante que se refletisse de modo expresso no patrimônio do lesante. A função punitiva não é corpo estranho à tradição civilista brasileira: opera entre nós há décadas, com respaldo doutrinário sólido.
O que se convencionou fazer, na prática forense e na doutrina, foi nomear essa função por fórmula conciliatória. Fala-se em caráter punitivo e pedagógico como se fossem expressão única. Quem milita na área conhece a construção, e este autor a utilizou. A fórmula foi útil enquanto a matéria permaneceu no arbitramento judicial: permitia considerar a reprovabilidade da conduta sem assumir que se estava punindo, o que exigiria fundamentação de outra ordem. Essa acomodação tem custo, e o custo se torna relevante quando a fórmula migra para o texto legal.
Suzanne Carval identificou o fenômeno no direito francês. Demonstra que os tribunais utilizam sanções teoricamente reparadoras com finalidade repressiva, valendo-se da liberdade soberana de apreciação do dano moral, e lamenta que o fundamento compensatório seja artificialmente empregado para dissimular outra função da responsabilidade civil. Sua conclusão é favorável à positivação: uma pena privada oficial evitaria tais inconvenientes. O pressuposto, note-se, é que a pena seja oficial, assumida como tal. O art. 944-A positiva o instituto e conserva a dissimulação no nome.
E aqui a imprecisão deixa de ser retórica. Institutos são interpretados conforme a categoria a que pertencem. O que se apresenta como pedagógico transita sob escrutínio brando; o que se apresenta como pena atrai o repertório de exigências que o ordenamento reserva às sanções: fundamentação específica, ônus probatório qualificado, proporcionalidade aferível, controle recursal estruturado. Ao manter rótulo pedagógico sobre conteúdo punitivo, o projeto cria um tertium genus indefinível entre reparação e sanção, que não se submete inteiramente ao regime de nenhuma das duas.
A correção é simples e não altera a estrutura: substituir sanção pecuniária de caráter pedagógico por sanção pecuniária punitiva, ou por pena privada. O regime permanece idêntico. O que muda é o conjunto de exigências que o intérprete mobilizará.
II. O teto legal e o precedente do Supremo
O § 4º admite que o acréscimo seja agravado até o quádruplo dos danos fixados com base nos critérios dos §§ 1º e 2º. Esse é o ponto de maior fragilidade da proposta, e não pela razão habitualmente apontada.
A jurisprudência brasileira consolidou, ao longo de duas décadas, orientação restritiva quanto à fixação legal de limites para o dano extrapatrimonial.
O STJ editou a súmula 281, publicada no DJ de 13/5/04, segundo a qual a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. Entre os precedentes que a fundamentaram está o REsp 213.188/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, quarta turma, julgado em 21/5/02, no qual se assentou que a limitação estabelecida pela lei 5.250/1967 quanto ao montante da indenização não foi recepcionada pela Constituição de 1988, sendo admissível a fixação do quantum acima dos limites nela previstos.
Mais recentemente, e de modo decisivo, o STF examinou a tarifação do dano extrapatrimonial trabalhista instituída pela lei 13.467/17. No julgamento conjunto das ADIns 6.050, 6.069 e 6.082, relatadas pelo ministro Gilmar Mendes, com trânsito em julgado em 26/8/23, a Corte conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 223-G, caput e § 1º, da CLT, para estabelecer que os critérios ali previstos devem ser observados como orientativos da fundamentação judicial, sendo constitucional o arbitramento em valores superiores aos limites máximos dos incisos I a IV do § 1º, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Restaram vencidos os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que julgavam integralmente procedentes os pedidos.
O fundamento adotado pelo relator merece transcrição em seu sentido, porque extrapola o âmbito trabalhista: consignou-se que, conforme a jurisprudência do Supremo e dos Tribunais Superiores, lei ordinária não pode prever valores máximos de dano moral, seja no âmbito das relações de trabalho, seja no da responsabilidade civil em geral.
Contra a aplicação direta desse precedente pode-se opor distinção: o teto da CLT era nominal, calculado sobre o salário contratual do ofendido, ao passo que o do § 4º é proporcional, incidindo sobre base fixada pelo juiz. A objeção tem consistência, mas não neutraliza a dificuldade. Primeiro porque a ratio do julgado não se dirigiu à técnica de cálculo, e sim à substituição do arbitramento judicial por arbitramento legislativo prévio e abstrato. Segundo porque o teto proporcional tem problema próprio: incidindo sobre base que os §§ 1º e 2º mandam apurar por critérios abertos, o quádruplo limita a razão entre as parcelas, não o montante final.
Acresce que tetos legais em arbitramento tendem a operar como referência: o número enunciado como limite máximo converte-se em ponto de ancoragem, e o resultado gravita em torno de patamar que o legislador imaginava excepcional. O § 4º oferece, assim, menos contenção do que aparenta, ao custo de reintroduzir no CC o modelo de limitação legal que a jurisprudência constitucional vem afastando há mais de duas décadas.
III. A tensão entre uniformizar e multiplicar
O § 1º, I, manda observar os parâmetros adotados pelos Tribunais em casos semelhantes: comando de uniformização, coerente com a lógica de precedentes. O § 4º autoriza multiplicar o resultado por até quatro conforme a condição econômica do ofensor e a reiteração: comando de individualização, que afasta o caso do parâmetro. Os dois vetores convivem sem regra expressa de precedência, e o § 2º, II, agrava a indefinição ao mencionar o confronto com outros julgamentos sem esclarecer se opera antes ou depois da incidência do acréscimo.
A questão prática é concreta: o parâmetro do § 1º, I, é o valor compensatório puro, ou o já acrescido da parcela do § 3º em casos anteriores? No segundo caso, cada aplicação do § 4º eleva o parâmetro para as seguintes, produzindo escalada. No primeiro, será preciso que os tribunais discriminem as duas parcelas em suas decisões, o que o projeto não exige.
Recomenda-se, portanto, que o texto determine a fundamentação destacada de cada parcela e esclareça que os parâmetros do § 1º, I, referem-se à indenização compensatória. Trata-se de ajuste de baixo custo e alto rendimento, que ademais viabiliza o controle recursal específico da parcela punitiva.
IV. Considerar não é compensar
O § 5º determina que o juiz leve em consideração eventual condenação anterior do ofensor pelo mesmo fato ou imposição definitiva de multas administrativas pela mesma conduta.
O dispositivo enfrenta problema real e merece registro positivo: a mesma conduta pode atrair, simultaneamente, sanção administrativa setorial, responsabilização penal e agora parcela punitiva civil, e o projeto reconhece expressamente essa sobreposição.
A objeção é de intensidade. Levar em consideração é diretriz de ponderação, não regra de dedução: o magistrado que menciona a multa administrativa na fundamentação e ainda assim fixa o acréscimo em patamar elevado terá cumprido o § 5º. Se o propósito é evitar punição múltipla desproporcional pelo mesmo fato, a técnica adequada seria o abatimento fundamentado, ainda que parcial. A redação atual devolve à discricionariedade aquilo que pretendia disciplinar.
V. A destinação facultativa
O § 6º permite ao juiz reverter parte da sanção a fundos públicos destinados à proteção de interesses coletivos ou a estabelecimento idôneo de beneficência no local em que o dano ocorreu.
O dispositivo responde a objeção antiga. Giovanni Ettore Nanni sustentou não ser coerente nem adequado que figura de exceção do direito anglo-saxão, como são os punitive damages, seja transformada em regra geral no direito brasileiro. Parte dessa resistência apoiava-se no enriquecimento sem causa da vítima que recebe parcela não correspondente a dano algum, e a doutrina já propusera, com apoio no art. 883, parágrafo único, do CC, a destinação de parte da indenização a entidades de fins sociais.
O § 6º incorpora essa construção, todavia em termos duplamente facultativos: poderá reverter, e reverter parte. Não há piso, não há critério, não há hipótese em que a destinação seja obrigatória.
A resposta à objeção do enriquecimento sem causa existe no texto e pode não existir na prática. Se a parcela punitiva não repara dano algum, já compensado pelos §§ 1º e 2º, seu ingresso integral no patrimônio da vítima permanece problemático à luz dos arts. 884 a 886 do CC. O § 6º oferece a solução; não a impõe.
Uma regra de destinação mínima obrigatória, ainda que em percentual modesto, converteria faculdade em garantia sistêmica sem prejuízo para a vítima, que seguiria integralmente compensada pela parcela reparatória.
VI. Síntese e proposta
O art. 944-A não é importação acrítica, e a crítica que se lhe dirige sob esse rótulo erra o alvo. É tentativa de disciplinar instituto que a prática judiciária já aplicava sem disciplina alguma, dissimulado na fixação compensatória e sujeito apenas ao controle difuso de razoabilidade. Nesse aspecto, representa avanço.
As objeções aqui formuladas são de calibragem e de técnica, não de fundamento, e podem ser reduzidas a quatro ajustes.
Primeiro, nomear o instituto corretamente, substituindo sanção pecuniária de caráter pedagógico por sanção pecuniária punitiva ou pena privada, de modo que o regime de escrutínio corresponda à natureza da medida e se evite a criação de categoria intermediária indefinida.
Segundo, suprimir ou reformular o teto do § 4º, à luz do que decidido nas ADIns 6.050, 6.069 e 6.082, exigindo em seu lugar fundamentação destacada da parcela punitiva e esclarecendo que os parâmetros do § 1º, I, referem-se à indenização compensatória.
Terceiro, converter a consideração do § 5º em regra de abatimento fundamentado, ainda que parcial, quando houver sanção administrativa ou penal definitiva pelo mesmo fato.
Quarto, estabelecer destinação mínima obrigatória da parcela punitiva a fundos coletivos, transformando a faculdade do § 6º em garantia contra o enriquecimento sem causa.
Nenhum desses ajustes altera a arquitetura do dispositivo. Todos aumentam sua defensabilidade.
O debate tem sido travado em termos polarizados: de um lado a acusação de americanização do sistema, de outro a apresentação da proposta como avanço autoevidente. O texto do art. 944-A não autoriza nenhuma das duas leituras. Autoriza discussão técnica sobre nomeação, limites e destinação, que é a discussão que o dispositivo merece e que a tramitação no Senado ainda comporta.
Chamar a pena pelo seu nome seria bom começo.