1. Introdução
Por longo período, a recuperação extrajudicial figurou como a irmã menor, quase natimorta, da recuperação judicial no sistema concursal brasileiro. A escassa adesão dos devedores ao instituto, somada à insegurança quanto aos seus efeitos sobre credores não aderentes, relegou-o a papel residual desde a entrada em vigor da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Esse cenário mudou de forma expressiva na última década, e sobretudo após a reforma promovida pela lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, que fortaleceu a autonomia privada como vetor estruturante da recuperação extrajudicial, deslocando para os próprios credores, mediante controle judicial adequado, a decisão sobre os rumos da empresa em crise.
Operações recentes de grande porte, como as de Grupo Pão de Açúcar, Oncoclínicas, Lavoro, Casas Bahia, Sequoia e Braskem, comprovam essa retomada e revelam um instituto capaz de conjugar celeridade, sigilo relativo e flexibilidade negocial, atributos especialmente valorizados em setores de ciclo intensivo de capital, como o agronegócio, no qual o desenho contratual pode se ajustar aos ciclos de safra e às garantias típicas do setor, reduzindo, em comparação com a recuperação judicial, o risco de convolação em falência.
Esse protagonismo, contudo, expõe uma fragilidade estrutural do instituto: a ausência de parâmetros uniformes para a definição de classes e subclasses de credores, para o arrolamento de créditos sujeitos ao plano e para o controle judicial da consolidação substancial. Em Braskem, por exemplo, apenas 39% dos créditos afetados aprovaram formalmente a entrada no plano, quórum que corresponde exatamente ao mínimo exigido pelo art. 167, § 7º, da lei 11.101/05, circunstância que, embora lícita, ilustra o quão estreita pode ser a margem de legitimidade de planos aprovados sob consolidação substancial.
O objetivo deste artigo é examinar, a partir de precedentes do STJ, de referências à divergência entre tribunais estaduais e de estudos de caso recentes, os requisitos mínimos de segurança jurídica que devem orientar planos de recuperação extrajudicial complexos, sem que tais requisitos comprometam a autonomia privada que constitui a razão de ser do instituto. Defende-se, como hipótese central, que a R-Extra bem-sucedida resulta da combinação entre autonomia privada e negociação coletiva, de um lado, e controle judicial mínimo apto a assegurar igualdade, transparência e legalidade, de outro, mediante critérios objetivos de classificação, arrolamento nominal auditável e distinção clara entre normas materiais, de aplicação restritiva, e normas processuais, passíveis de expansão negocial por via de negócios jurídicos processuais.
2. A retomada da recuperação extrajudicial e seus fundamentos normativos
A recuperação extrajudicial está disciplinada nos arts. 161 a 167 da lei 11.101/05. Trata-se de instrumento por meio do qual o devedor negocia, previamente e sem a intervenção judicial ampla característica da recuperação judicial, um plano de reestruturação com seus credores, submetendo-o posteriormente à homologação do Poder Judiciário. A reforma promovida pela lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, ampliou o alcance do instituto, reduziu o quórum de adesão prévia exigido para a homologação e passou a admitir, com maior clareza, a sujeição de créditos de natureza diversa, inclusive trabalhistas em hipóteses específicas e créditos decorrentes de contratos de derivativos, o que ampliou sensivelmente a complexidade dos planos apresentados ao Judiciário.
Essa ampliação de escopo é acompanhada, no plano principiológico, pelo reforço da autonomia privada como fundamento legitimador do instituto. A exposição de motivos da reforma e a doutrina especializada convergem no sentido de que compete aos credores, e não ao juiz, avaliar a viabilidade econômica do plano, cabendo ao Poder Judiciário um papel de controle de legalidade, e não de mérito empresarial. Esse desenho, todavia, pressupõe que a formação da vontade coletiva dos credores ocorra em condições de igualdade e de informação adequada, sob pena de a autonomia privada tornar-se mero verniz formal para a imposição de condições unilaterais pelo devedor.
3. Sujeição de créditos não arrolados e referências à divergência entre tribunais
Um dos pontos de maior controvérsia na prática recente da R-Extra diz respeito à possibilidade de sujeição de créditos que não constam nominalmente do plano homologado. O Superior Tribunal de Justiça, em precedentes da 3ª turma relatados pelo ministro Humberto Martins, assentou que o plano de recuperação extrajudicial não inova nem suspende as execuções relativas a créditos não incluídos no plano, de modo que o art. 61 da lei 11.101/05, aplicável à recuperação judicial, não alcança, por analogia irrestrita, credores não sujeitos ao plano extrajudicial. A tese prestigia a literalidade da adesão negocial como pressuposto da sujeição.
A aplicação prática desse entendimento não é uniforme entre os tribunais estaduais. Há indicações de que o TJ/SP tende a exigir o arrolamento nominal dos credores como condição para a sujeição ao plano, em linha com a leitura mais restritiva do STJ, ao passo que o TJ/MG, e, possivelmente, o TJ/SC, têm admitido a sujeição por fato gerador ou por pertencimento à classe descrita no plano, ainda que o credor específico não conste da lista nominal. Sem prejuízo de um exame mais aprofundado dessas decisões, essa divergência já sinaliza insegurança relevante para credores dispersos, sobretudo em operações de consolidação substancial envolvendo múltiplas sociedades do mesmo grupo econômico.
Sustenta-se, neste artigo, que a aplicação analógica do art. 6º, §§ 1º a 3º, da lei 11.101/05, previsto para a recuperação judicial, oferece parâmetro adequado para mitigar essa insegurança também na seara extrajudicial. Tais dispositivos determinam que ações de conhecimento e reclamações trabalhistas prossigam até a apuração do valor devido, permitindo ao juízo determinar reserva de valores. A aplicação por analogia desse regime à recuperação extrajudicial reforçaria a exigência de critérios objetivos de quantificação e a constituição de reservas para créditos ilíquidos, evitando tanto a exclusão indevida de credores quanto a captura oportunista de vantagens após a homologação do plano.
4. Consolidação substancial, universalidade e o risco de fabricação de maiorias
A consolidação substancial, entendida como o tratamento unificado de ativos e passivos de sociedades distintas pertencentes a um mesmo grupo econômico para fins de formação do plano e apuração do quórum, constitui matéria essencialmente negocial, admissível quando bem estruturada e aprovada por maioria efetivamente informada. Sua adoção, todavia, produz impacto direto sobre o quórum de aprovação e sobre o poder de voto de cada credor, razão pela qual reclama regras expressas e objetivas no próprio plano, sob pena de se converter em instrumento de distorção da vontade coletiva.
Nesse contexto, a não inclusão de determinados credores na lista de sujeitos ao plano, quando motivada pela conveniência do devedor em selecionar interlocutores mais favoráveis à aprovação, fere a lógica concursal que informa todo o sistema da lei 11.101/05, ainda que aplicada, na R-Extra, de modo mitigado em relação à recuperação judicial. Da mesma forma, recortes de sujeição baseados exclusivamente em critérios de valor do crédito são particularmente controversos, na medida em que podem ser manejados para manipular o quórum mínimo exigido pelo art. 163 ou pelo art. 167, § 7º, da lei. Quando tais recortes forem utilizados, recomenda-se que a adesão permaneça aberta a todos os credores da categoria correspondente e que sejam estabelecidas regras claras quanto à renúncia parcial de crédito e aos seus impactos econômicos sobre o fluxo de caixa do plano.
A formação de subclasses, por sua vez, somente se reveste de legitimidade quando amparada em contrapartidas objetivas, públicas e igualmente acessíveis a todos os credores que preencham os critérios estabelecidos, e não em identificação abstrata ou em grupos formados por simples adesão prévia de “apoiadores”, sem lastro em atributos objetivamente verificáveis, como a natureza do contrato, o ciclo operacional do crédito ou a espécie de garantia.
5. Estudos de caso: parâmetros de legitimidade em operações recentes
O caso Lavoro ilustra com precisão a tensão exposta. O plano, no valor de aproximadamente R$ 2,2 bilhões, obteve adesão de 66,9% dos credores sujeitos, mediante recorte objetivo centrado em fornecedores de insumos remunerados por ciclos de safra e safrinha, com exclusão dos credores financeiros, tratados em condições negociais distintas. Aos credores classificados como apoiadores foi assegurado pagamento sem deságio, parcelado em dez vezes; aos não apoiadores, deságio de 50% e pagamento único projetado para 2032. A legitimidade desse desenho depende, em última análise, de uma única questão jurídica determinante: a condição de apoiador estava efetivamente aberta a qualquer credor da categoria, mediante contrapartida objetiva e verificável, ou representava categoria fabricada para viabilizar o quórum de aprovação?
O caso Casas Bahia, por sua vez, evidencia recorte financeiro destinado a preservar operações e relações com fornecedores, sem pretensão de universalizar a oferta a toda a base de credores, ao passo que o caso Sequoia apresentou índice de adesão de 53%, com conversão facultativa de créditos em ações, conferindo maior flexibilidade de capitalização à companhia. Já o caso Braskem, de escopo estritamente financeiro, aprovado com adesão inicial de 39% dos credores sujeitos, correspondente ao mínimo legal exigido pelo art. 167, § 7º, da lei 11.101/05, revela o quão estreita pode ser a margem entre um plano legitimamente aprovado por maioria qualificada e um plano aprovado no limiar mínimo da legalidade, circunstância que reforça a necessidade de controle judicial rigoroso sobre a qualidade da informação disponibilizada aos credores e sobre a lisura do processo de formação da maioria.
6. Informação adequada e o modelo de controle judicial trifásico
O dever de informação adequada, previsto no art. 162 da lei 11.101/05, constitui pressuposto lógico do próprio exercício da autonomia privada pelos credores. Não há manifestação de vontade juridicamente relevante sem que o credor disponha de dados confiáveis, atualizados e suficientes sobre as causas da crise, a composição de ativos e passivos, o fluxo de caixa projetado e os riscos inerentes ao plano proposto. A ausência ou insuficiência dessas informações compromete a validade do consentimento e fragiliza a própria legitimidade do quórum obtido.
Propõe-se, neste artigo, a sistematização do controle judicial da recuperação extrajudicial em três fases distintas e sucessivas. A primeira, de natureza formal ou de admissibilidade, corresponde à verificação da regularidade dos documentos exigidos pelos arts. 61 e 63 da lei 11.101/05, com abertura de prazo para correção de vícios sanáveis. A segunda, de natureza substancial, consiste no exame da igualdade de tratamento dentro de cada subgrupo de credores, verificando se garantias e condições de pagamento assemelhadas correspondem a critérios objetivos, e não a categorias artificialmente fabricadas para viabilizar o quórum. A terceira, de natureza homologatória, restringe-se à checagem do quórum efetivamente atingido, à investigação de fraude, simulação ou vícios de consentimento, configurando controle estritamente jurídico, e não um juízo de conveniência sobre a viabilidade econômica do plano, tarefa que permanece reservada à autonomia dos credores.
7. O setor agrícola: particularidades da sujeição e oportunidades negociais
O agronegócio representa um dos campos mais férteis, e ao mesmo tempo mais desafiadores, para a aplicação da recuperação extrajudicial. A CPR - Cédula de Produto Rural de liquidação física constitui o principal ponto de tensão quanto à sujeição, na medida em que a obrigação de entrega de produto in natura resiste, em maior grau, à conversão em obrigação pecuniária típica dos planos de recuperação. Da mesma forma, os créditos refinanciados nos três anos anteriores ao ajuizamento do pedido representam fonte recorrente de disputa, sendo que o consenso entre credores financeiros tende a tornar a recuperação um caminho natural, e não excepcional, para a reestruturação do passivo rural.
Não obstante essas tensões, a R-Extra oferece ao setor agrícola um desenho negocial mais próximo dos ciclos de safra e das garantias tipicamente constituídas sobre a produção futura, o que permite maior alcance de sujeição de créditos e, empiricamente, menor risco de convolação em falência quando comparado à recuperação judicial, na medida em que a negociação prévia tende a refletir de modo mais fiel a real capacidade de pagamento do produtor rural ao longo dos ciclos produtivos subsequentes.
8. Financiamento, alienação de ativos e segurança jurídica na execução posterior
A concessão de financiamento ao devedor em recuperação (DIP financing) é juridicamente viável também na recuperação extrajudicial, mediante estipulação contratual de prioridade de pagamento. O desafio real, contudo, não reside na viabilidade da concessão em si, mas na efetividade da proteção conferida ao financiador em eventual falência subsequente, hipótese em que a prioridade pactuada e as condições negociadas no plano devem ser efetivamente respeitadas pelo juízo falimentar.
Essa insegurança se manifesta de modo transversal também na alienação de ativos aprovada em plano de recuperação extrajudicial. Ainda que o plano estabeleça regras de ausência de sucessão de responsabilidades na eventual falência subsequente, órgãos como o Ministério Público em matéria ambiental têm buscado, por vezes, rediscutir tais efeitos em sede de ações civis públicas autônomas, o que compromete a segurança jurídica das operações de venda de ativos aprovadas em plano e desestimula potenciais adquirentes. Fortalecer a segurança jurídica quanto ao respeito, nas fases processuais posteriores, aos termos validamente negociados e homologados constitui, portanto, condição necessária para que a recuperação extrajudicial cumpra plenamente sua função econômica.
9. Boas práticas para planos de recuperação extrajudicial robustos
À luz do exposto, propõe-se a adoção sistemática das seguintes práticas em planos de recuperação extrajudicial que envolvam consolidação substancial, subclasses de credores ou operações de grande complexidade:
a) definição de classes e subclasses mediante critérios impessoais, verificáveis e replicáveis, tais como a natureza do contrato, o ciclo operacional do crédito e a espécie de garantia constituída;
b) restrição do uso de recortes baseados exclusivamente em valor do crédito e, quando inevitáveis, manutenção de adesão ampla, com regulação expressa da renúncia parcial e simulação de seus impactos sobre o fluxo de caixa do plano;
c) documentação da racionalidade econômica e da proporcionalidade dos benefícios concedidos a cada classe ou subclasse;
d) elaboração de dossiê informativo auditável, atualizado até a data da convocação e da adesão, com estruturação de canal de perguntas e respostas para dúvidas dos credores durante a negociação;
e) inclusão, no edital e no plano, de lista nominal de credores sujeitos, com valores estimados, padrão de cálculo de correção monetária e juros aplicável a todas as classes, cláusula de reserva para créditos em disputa e protocolo formal de impugnação;
f) explicitação das regras de consolidação substancial e de seus efeitos sobre a contagem de quórum e o poder de voto de cada credor.
Essas práticas não restringem a autonomia privada dos credores; ao contrário, constituem a condição de possibilidade para que essa autonomia seja exercida de modo informado, isonômico e juridicamente seguro, blindando o plano homologado contra impugnações supervenientes e litígios pós-homologação.
10. Conclusão
A recuperação extrajudicial foi concebida pelo legislador como instrumento breve e essencialmente negociado, e a reforma promovida pela lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, reforçou, de modo correto, a autonomia privada como seu fundamento estruturante. A pesquisa desenvolvida neste artigo demonstra, contudo, que essa autonomia somente se sustenta, em operações de grande complexidade e consolidação substancial, quando amparada por um núcleo mínimo de formalidades: critérios objetivos de sujeição de créditos, arrolamento nominal auditável, informação adequada nos termos do art. 162 da lei 11.101/05, notificação eficaz dos credores e padronização das metodologias de cálculo aplicáveis a todas as classes.
A ausência desse núcleo mínimo expõe o instituto ao risco de se converter em imposição unilateral do devedor travestida de deliberação coletiva, fabricando maiorias artificiais e gerando litigiosidade pós-homologatória, resultado diametralmente oposto ao propósito legislativo de celeridade e eficiência. O fortalecimento da segurança jurídica quanto ao respeito, nas fases processuais subsequentes, inclusive na falência, ao financiamento DIP e à sucessão de responsabilidades na alienação de ativos, constitui a etapa seguinte e necessária para que aquilo que foi validamente negociado entre devedor e credores seja efetivamente respeitado ao longo de toda a vida útil do plano homologado.
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Referências
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 fev. 2005.
BRASIL. Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Altera as Leis nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e nº 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 dez. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial. Rel. Min. Humberto Martins. Brasília, DF.