O supermercado deixou de ser apenas um ponto de venda física para se tornar também uma plataforma. Marketplace interno, aplicativo próprio de entrega rápida, dark store: a rede varejista hoje hospeda, dentro do seu próprio ambiente digital, produtos de vendedores terceiros que ela não fabrica, não inspeciona fisicamente e, em muitos casos, mal conhece. O compliance dessas operações, em geral, está desenhado para vigiar fraude, validade e extravio. Raramente está desenhado para verificar se o produto de terceiros exibido sob a marca própria do aplicativo carrega, ele mesmo, uma marca regular. É nesse ponto que a contrafação de marca no quick-commerce deixa de ser hipótese.
Esse é o ponto cego que este artigo pretende expor, e ele tem duas frentes de exposição jurídica, uma penal e outra cível, que operam de forma simultânea e independente.
A frente mais pessoal, e menos discutida: O art. 190 da lei de Propriedade Industrial
O debate público sobre responsabilidade de plataformas digitais tem se concentrado quase inteiramente na esfera cível e regulatória. O PL 3.001/24, atualmente com parecer favorável do relator na Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, propõe corresponsabilidade de plataformas de comércio eletrônico que participam diretamente da venda e auferem ganho financeiro com produtos falsificados. O Procon-MG, órgão do Ministério Público de Minas Gerais, na nota técnica 5/25, tratou da responsabilidade solidária de marketplaces por vícios e defeitos em produtos de parceiros.
O que esse debate tem deixado de lado é que a lei 9.279/1996 já resolve boa parte da questão, e o faz de forma mais direta do que qualquer projeto de lei em tramitação. O art. 190 da LPI tipifica como crime a conduta de quem importa, exporta, vende, oferece, expõe à venda, oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida de terceiro. É o que a doutrina clássica brasileira, na esteira da tradição francesa consolidada por Eugène Pouillet no século XIX (e magistralmente expandida por Georges Bry e Paul Mathély ao longo do século XX), distingue como contrafação indireta: ao contrário da contrafação direta, cometida por quem fabrica ou reproduz a marca alheia, a contrafação indireta recai sobre quem comercializa o produto contrafeito de terceiro, independentemente de tê-lo fabricado. Essa distinção, debatida nos primórdios da nossa jurisprudência por Bento de Faria e Affonso Celso, e posteriormente sistematizada por Gama Cerqueira em seu Tratado da Propriedade Industrial e revisitada pela doutrina contemporânea, entre outros por Denis Borges Barbosa, não exige que o agente seja o autor da falsificação. Basta a comercialização consciente.
E aqui está o que torna essa exposição qualitativamente diferente de qualquer discussão sobre responsabilidade civil de marketplace: no Brasil, ao contrário do que ocorre com crimes ambientais, não há responsabilização penal da pessoa jurídica em propriedade industrial. Quem responde é a pessoa física, tipicamente o gestor ou administrador que tinha ciência da conduta e poder de decisão sobre ela. Isso desloca o risco de uma abstração patrimonial diluída pelo seguro da empresa para uma exposição pessoal e intransferível do próprio diretor ou gestor de risco.
É verdade que a pena cominada é modesta (detenção de um a três meses, ou multa), o que situa o delito entre as infrações de menor potencial ofensivo, sujeitas aos institutos despenalizadores da lei 9.099/1995. Mas o custo real não está na pena. Está em figurar pessoalmente como querelado numa ação penal, precedida de busca e apreensão do estoque (arts. 527 a 530 do CPP), e no efeito que isso produz sobre a reputação do gestor e da rede que ele representa.
O crime exige dolo, isto é, conhecimento da contrafação. Antes de qualquer notificação, o gestor pode alegar boa-fé. Mas a partir do momento em que o titular da marca notifica a plataforma, e a exposição à venda ou o estoque do produto continuam, a omissão de fiscalização se aproxima perigosamente do dolo eventual. E há um detalhe processual que agrava o quadro: por força do art. 199 da LPI, o crime do art. 190 se processa mediante queixa. Quem conduz a acusação não é o Ministério Público, mas o próprio titular da marca, justamente quem terá em mãos a notificação ignorada. Não é exagero dizer que a ausência de qualquer protocolo de triagem de autenticidade para produtos de terceiros, somada à continuidade da venda após notificação, constrói sozinha boa parte da prova de que o querelante precisaria para demonstrar a ciência exigida pelo tipo penal.
Vale registrar, com a honestidade que o tema exige, que não se localiza até o momento decisão do STJ ou dos tribunais estaduais aplicando o art. 190 da LPI especificamente a um operador de marketplace ou plataforma digital, e menos ainda a um caso de contrafação de marca no quick-commerce. É terreno inexplorado. Mas os tribunais já aplicaram raciocínio semelhante ao comerciante tradicional. Na esfera penal, ainda que sob outro tipo (o art. 273 do CP, crime contra a saúde pública), o TJ/SP manteve a condenação de sócios de um estabelecimento que continuaram vendendo e mantendo em depósito cosméticos falsificados depois de já terem sido autuados pela vigilância sanitária (apelação criminal 1502049-86.2020.8.26.0050). O caso ilustra o peso que os tribunais atribuem à continuidade da conduta após a ciência formal. Na esfera cível, o mesmo Tribunal afastou a responsabilidade solidária de um fabricante terceirizado, que atuava em mercado distinto e distante do consumidor final, e a manteve apenas sobre a empresa que comercializava o produto contrafeito, destacando que a LPI admite presunção de conhecimento do mercado para quem atua no mesmo ramo da marca de referência (art. 124, XXIII) (apelação 1000344-62.2020.8.26.0260). O varejista alimentar que opera quick-commerce está exatamente nesse lugar: no mesmo ramo, mais perto do consumidor final do que qualquer fabricante, e sem qualquer precedente que hoje o proteja.
A camada complementar: A responsabilidade civil solidária
Enquanto a exposição penal recai sobre a pessoa física, a exposição cível recai sobre a empresa, com fundamento em dispositivos do CDC que já vigoram há mais de três décadas: o art. 7º, parágrafo único, que estabelece a solidariedade entre todos os autores da ofensa; o art. 18, sobre a responsabilidade solidária dos fornecedores pelo vício do produto; e o art. 34, que responsabiliza o fornecedor pelos atos de representantes autônomos, um enquadramento que a doutrina consumerista, e antes dela a doutrina clássica sobre concorrência desleal sistematizada por Hermano Duval, permite estender ao seller terceiro que atua sob o guarda-chuva de confiança da marca do varejista anfitrião.
O STJ já construiu, ao longo de mais de uma década de precedentes, o critério que determina quando um marketplace integra a cadeia de fornecimento: responde quando atua como verdadeiro intermediário, remunerado por comissão e participando da operação de venda; não responde quando funciona como mero site de classificados, sem processar pagamento nem organizar a entrega (recurso especial 2.067.181/PR, relator ministro Nancy Andrighi, j. 8/8/23, caso em que, aliás, a plataforma foi exonerada porque toda a negociação fraudulenta ocorreu fora do seu ambiente). É praticamente uma descrição negativa do quick-commerce de supermercado, que processa pagamento, organiza logística própria e entrega a experiência de ponta a ponta sob a marca do aplicativo da rede.
Antes desse precedente, o próprio Tribunal já havia sinalizado, no caso do Shopping 25 de Março, que quem cede a estrutura, seleciona quem a ocupa e lucra com o fluxo responde pela fiscalização daquilo que ali se vende (recurso especial 1.125.739/SP, relator ministro Sidnei Beneti, j. 3/3/11, por maioria de três votos a dois; no mesmo sentido, recurso especial 1.295.838/SP). O relator ressalvou, é verdade, que o entendimento não se estenderia automaticamente a outros centros comerciais, dada a notoriedade da contrafação naquele local. Mas é precisamente essa notoriedade que, no ambiente digital, a notificação do titular da marca tende a substituir: depois dela, a plataforma não pode mais alegar que desconhecia o que se vendia sob o seu teto.
O que o direito comparado já sinaliza
A experiência estrangeira, sistematizada por McCarthy no tratado americano de referência sobre marcas e concorrência desleal, mostra que essa discussão amadureceu mais rápido fora do Brasil, e na direção que interessa a este alerta. A Suprema Corte americana, em Inwood Laboratories v. Ives Laboratories, criou o teste da contributory trademark infringement: responde quem induz a violação ou continua fornecendo sabendo ou tendo razão para saber da contrafação. Décadas depois, ao aplicar esse teste ao eBay, a Corte de Apelações do Segundo Circuito afastou a responsabilidade da plataforma por falta de conhecimento específico de cada produto contrafeito; apenas conhecimento genérico não bastava (Tiffany v. eBay).
Na União Europeia, o Tribunal de Justiça avançou nessa mesma linha e chegou mais longe. Em L'Oréal v. eBay, fixou que o marketplace perde a proteção de mero intermediário quando desempenha papel ativo na apresentação ou promoção das ofertas de terceiros. E, mais recentemente, em Louboutin v. Amazon, ao responder a questões prejudiciais submetidas por tribunais de Luxemburgo e da Bélgica, indicou que a própria Amazon pode ser considerada como fazendo uso da marca alheia (responsabilidade direta, e não apenas perda de uma isenção) quando integra anúncios de terceiros com os próprios, exibe seu logotipo nos anúncios alheios e presta serviços de armazenagem e envio. É quase uma descrição literal de dark store e quick-commerce de rede varejista. O Regulamento europeu de Serviços Digitais, na mesma direção, já impõe às plataformas o dever de verificar identidade e conformidade do vendedor terceiro antes de publicar o anúncio, parâmetro de diligência que o varejo brasileiro ainda não pratica.
Considerações finais: O risco já está montado, só ainda não foi testado
Não há, como dito, nenhum caso público e documentado de contrafação de marca no quick-commerce ou em marketplace interno de rede de supermercado brasileira. Isso não é tranquilidade; é o próprio alerta. As condições estão todas dadas: marketplace interno maduro, quick-commerce em expansão acelerada, jurisprudência de outros setores já pacificada em desfavor de quem se encontra na posição do varejista, e uma norma penal específica, o art. 190 da LPI, que nunca foi testada contra um operador de plataforma simplesmente porque nenhum titular de marca ainda ofereceu queixa-crime nesses termos.
Quando isso acontecer pela primeira vez, e a tendência de todo campo jurídico maduro é que aconteça, a rede que for o caso-teste vai descobrir, da pior forma possível, que a exposição não era só da empresa. Era pessoal, do gestor que decidiu não se certificar exatamente de onde vinha o produto.
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