O CPC de 2015 ampliou significativamente os espaços de participação dos sujeitos no âmbito do processo, com a inclusão do art. 190, que permite que sujeitos plenamente capazes, em causas que admitam autocomposição, estipulem mudanças no procedimento ou contratualizem relações processuais, para além do negócio jurídico de direito material.
Mas é preciso cautela na forma de se utilizar dessa novidade, sob pena de importar em desproteção aos mesmos sujeitos considerados livres e autônomos para definir os rumos do processo. O problema nos parece evidente quando a autonomia passa a ser confundida com a total ausência de intervenção judicial no conteúdo dos acordos processuais, de modo a se presumir que a simples manifestação de vontade é suficiente para legitimar as consequências produzidas no caso concreto. Nessa linha de afastamento do Estado-juiz, poderíamos dizer que o Negócio Jurídico Processual corre o risco de se tornar só mais um mecanismo da racionalidade neoliberal do Direito brasileiro
Isso porque, em uma perspectiva neoliberal, como a de Friedrich Hayek, por exemplo, que é um dos principais ideólogos do neoliberalismo, a concepção de liberdade deve ter como pressuposto um Direito que estabeleça regras formais do jogo, ou melhor: a atuação estatal deve se limitar a permitir que os sujeitos realizem trocas e acordos sem que o próprio Estado intervenha no conteúdo das relações. O Estado, nessa perspectiva, fornece as regras gerais - abstratas e previsíveis - para que as partes decidam, entre si, sua sorte, cabendo ao juiz fornecer os elementos da forma da negociação, para tornar livre a competição entre indivíduos no livre mercado, mas nunca adentrando o conteúdo da negociação. O parágrafo único do art. 190 do CPC determina que o juiz deve controlar a validade dos negócios jurídicos processuais feitos pelas partes, recusando aplicação a eles somente em casos de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou situação manifesta de vulnerabilidade de alguma das partes. Dessa leitura, poderíamos dizer que, numa lógica neoliberal, o dispositivo deveria se limitar à sua primeira parte: até “recusando-lhe a aplicação em casos de nulidade”.
Ocorre que, antes de neoliberal, ou melhor, ao contrário de um Estado neoliberal, a Constituição Federal de 1988 foi promulgada para que se observasse e se desse efetividade a um projeto de Estado de Bem-Estar Social e democrático. Nesse sentido, não se pode negar que a autonomia da vontade seja relevante em uma sociedade que se pretende democrática, mas o Estado deve sempre estar atento a duas situações: o desequilíbrio social e técnico entre os litigantes e a função social do processo.
Dentro do objetivo de construir uma sociedade livre, mas também solidária e que busque a redução das desigualdades, bem como pela função social do Direito, o Estado que deve observá-lo não pode ser totalmente passivo em relação ao negócio processual. Foi por essa razão, aliás, que o art. 7º do CPC assegurou a paridade de tratamento no exercício de direitos, defesas, ônus e deveres processuais, como um dever do juízo, que deve intervir pela paridade de armas (art. 139, I, do CPC).
Nesse sentido, ganha relevo a parte final do art. 190 do CPC: “Recusando-lhe aplicação (...) nos casos de (...) inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.
Veja que o artigo já é, ele mesmo, capaz de ser um antídoto a uma interpretação neoliberal do Negócio Jurídico Processual - e, inclusive, o próprio nome “negócio” sequer é utilizado pelo mesmo artigo. O legislador optou pela palavra “convenção”, mais abrangente e que nos permite avançar para uma teoria contemporânea do contrato civil, não mais atrelada à ideia de efetiva negociação entre as partes, mas, sim, à eficácia do que é contratado.
O processo possui uma racionalidade social (nem totalmente pública, nem totalmente privada), existindo justamente porque há um conflito submetido a uma instituição responsável pela prestação da tutela jurisdicional, e porque nela existem profissionais especializados em Direito, também treinados (ou que deveria ser) para compreender a desproporção de forças e intervir em situações em que o processo se movimento a partir das desigualdades de forças e das diferenças entre os sujeitos processuais - econômicas, informacionais, técnicas e jurídicas.
O problema neoliberal apontado não está na arbitragem, na mediação, na conciliação ou nos negócios jurídicos processuais em si mesmos. Todos constituem importantes manifestações da autonomia reconhecida pelo ordenamento jurídico. O problema está em transformar a redução da participação estatal quando é exatamente o Estado que deve intervir para que a autonomia da vontade, de fato, seja efetiva. Ninguém pode ser autônomo se as regras econômicas ou culturais, pesando contra o indivíduo, são reproduzidas pela igualdade formal do processo.
Por isso, é cada vez mais urgente interpretar o art. 190 - e seu parágrafo único, que claramente o submete a isso - à luz de uma teoria contemporânea do contrato, que há muito deixou de compreender o contrato exclusivamente como encontro de vontades formalmente livres.
Para além da ideia de verificar a existência e a validade como requisitos únicos do controle judicial, cabe ao Estado-juiz analisar, no Negócio Processual realizado, a boa-fé objetiva, a função social, a proteção da confiança, o equilíbrio contratual e a tutela especial voltada à hipervulnerabilidade.
Não basta,ainda, para o controle judicial, a análise dos requisitos de validade formal de todo negócio jurídico - capacidade, objeto lícito, possível, determinável ou determinado e forma prescrita ou não em lei. Merece destaque o requisito de eficácia - que o próprio art. 190, de certa forma, aborda ao trazer a expressão de que a convenção deve se “adequar à causa”.
Aos juízes cabe, por fim, uma análise mais profunda dos negócios processuais, se necessário submetendo-os a um juízo não apenas prévio, como também posterior ao negócio - seja na forma de homologação, seja na forma de realização ativa de análise da adequação à causa e ao contexto que envolve os sujeitos processuais. Daí por que sugerimos, diferentemente da Teoria Geral do negócio processual, uma atenção especial ao controle de eficácia, tal como ocorre com a cláusula de eleição de foro, que o próprio CPC admite, inclusive para o caso de consumidores, quando cumpridos os requisitos de forma, mas também - aqui, a eficácia é fundamental - se “favorável” ao consumidor (art. 63, § 1º, do CPC).
O futuro da negociação processual não precisa estar na construção de um processo sem juiz, na “contratualização” do processo. Isso porque está na construção de um processo no qual o juiz apenas deixa de ser o único sujeito responsável por sua conformação.
O foco não está, portanto, na autonomia da vontade das partes, mas, sim, em compreender que a democracia processual exige tanto a participação dos sujeitos na produção das normas que os governam quanto uma jurisdição capaz de assegurar que essa participação seja efetivamente compatível com as condições concretas em que a liberdade pode ser exercida e efetivada.