"O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário."
O recurso foi interposto pelo Estado do RS contra acórdão do TJ gaúcho, favorável à Oi S/A, que decidiu no sentido de que os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configurem atividade-meio ou serviços complementares, não sofrem a incidência do ICMS. No Supremo, o Estado argumentou que "a assinatura mensal não se trata de atividade-meio ou ato preparatório, mas de efetiva prestação do serviço de comunicação". A empresa, por sua vez, sustentava no processo que a assinatura mensal se trata de atividade-meio para a prestação do serviço de telefonia, e não do próprio serviço, sendo, portanto, imune à tributação.
Para o ministro Teori, a assinatura básica é, sim, prestação de serviço, que é o oferecimento de condições para que haja a comunicação entre os usuários e terceiros – ainda que não remunere a ligação em si.
Em seu voto, o ministro ressaltou existir inequívoca relação entre a tarifa de assinatura e a efetiva prestação de serviço de telecomunicação. Para ele, como toda tarifa ou preço, também ela, cobrada mensalmente e continuadamente, é destinada a remunerar a prestação, também de caráter continuado, do serviço público concedido, no caso de telefonia. "Justamente por representar contraprestação por serviço de telefonia efetivamente prestado é que a sua cobrança aos consumidores é considerada legitima."
"É legítima a incidência do ICMS em comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal. Entendimento contrário, como bem observa a recorrente, acabaria por atribuir ao plano de serviço elaborado pela Anatel, ou pelas próprias prestadoras, a possibilidade de definir a base de calculo do ICMS de comunicação, afastando a incidência tributária de determinadas quantias pelo simples fato de serem cobradas dos usuários a título de assinatura básica mensal."
O entendimento foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Vencidos os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, que negaram provimento ao recurso com o entendimento de que a assinatura não remunera serviço de comunicação, mas apenas a disponibilização do acesso à rede, não sendo hipótese de incidência do ICMS.
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