Nesta quinta-feira, 6, o plenário do STF decidiu critérios para a privatização das estatais. Em voto médio, os ministros decidiram que:
1 - A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedade de economia mista matriz exige autorização legislativa e licitação.
2 - A exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimento que observe os princípios da administração pública, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Entenda
As ADIns 5.624, 5.846, 5.924, e 6.029 tratam da autorização legislativa para venda de estatais e da venda de ações sem licitação. O relator de todas elas é o ministro Ricardo Lewandowski.
Em junho de 2018, Lewandowski concedeu parcialmente a liminar na ADIn 5.624 para assentar a necessidade de prévia autorização legislativa na venda do controle acionário das estatais. Na decisão, o ministro também acrescentou que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.
Esta ação foi ajuizada pela Fenaee - Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal e pela Contraf/Cut - Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro. As entidades questionam a lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios.
O PCB – Partido Comunista do Brasil, Estado de MG e a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro são as autoras das outras ações. Em setembro do ano passado, a transferência de controle acionário de empresas públicas foi objeto de audiência pública realizada no STF pelo ministro Lewandowski.
As ações foram para o plenário para saber se a liminar concedida por Lewandowski será referendada.
Relator
Em seu voto referendando a liminar concedida, o relator lembrou que para o Estado passar a atuar em determinada atividade econômica, o que pode ocorrer somente em situações excepcionais, a Constituição prevê a necessidade de edição de lei, ou seja, de autorização do Parlamento. Da mesma forma, para que o Estado se retire de determinada atividade econômica, também há necessidade de aquiescência do Poder Legislativo.
Lewandowski explicou que a alienação do controle acionário é uma forma clássica de privatização, e revelou que a jurisprudência do STF aponta no sentido de ser indispensável a edição de lei para transferência de controle acionário quando há perda desse controle por parte do Estado. Ele lembrou que durante a execução do Programa Nacional de Desestatização nos anos 90, o STF já afirmava haver a necessidade de autorização legislativa para alienação do controle acionário.
Para o ministro, a venda direta que permite a perda do controle acionário de empresa estatal sem concorrência pública pode atentar contra Constituição Federal, que diz que todas as alienações devem se dar mediante processo de licitação pública, com igualdade de condições entre os concorrentes. Em seu voto, assenta que a venda de ações exige autorização legislativa e prévia licitação pública, que só pode ser dispensada quando não importar perda do controle acionário.
Os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio acompanharam o relator.
Divergência
A divergência foi aberta por Alexandre de Moraes. Para o ministro, não há necessidade de edição de lei específica para alienação de subsidiárias de empresas públicas. A lei de criação da empresa principal pode prever a possibilidade de criação de subsidiárias ou controladas. Contudo, ressaltou, não se pode exigir que haja autorização legislativa para criação de cada subsidiária.
Se a empresa pública não puder contar com instrumentos de gestão empresarial, deixa de ser competitiva, salientou o ministro, que deu como exemplo a Petrobras. Segundo o ministro Alexandre, o artigo 64 da lei 9.478/97 prevê que, para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, a Petrobras pode criar subsidiárias.
Já no tocante à dispensa de licitação, o ministro disse que quem deve regular como funciona o processo de licitação das estatais, conforme a Constituição Federal, é o estatuto jurídico das empresas públicas, respeitados os princípios que regem a administração pública. Nesse ponto, o ministro lembrou que mesmo que estabeleça situação de dispensa de licitação, o decreto 9.188/17, que regulamenta a lei 13.303/16, exigiu a necessidade de procedimento próprio, composto de diversas fases, para evitar favorecimentos ou direcionamentos e prejuízos à administração. Esse procedimento, explicou o ministro, permite à empresa pública uma agilidade empresarial para conseguir melhores negócios para manutenção, com saúde empresarial, da empresa-mãe.
Ao negar referendo à liminar, o ministro entendeu que não é exigível autorização legislativa específica para venda de ações de subsidiárias ou controladas, mas apenas nos casos de alienação de controle acionário da empresa-mãe, e que a dispensa de licitação pública, prevista na lei questionada, está de acordo com a Constituição.
Seguiram a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello.
Outros caminhos
Alguns ministros resolveram referendar em parte a liminar. Cármen Lúcia enfatizou a necessidade de lei específica - tanto para criar, quanto para alienar – as empresas públicas e sociedades de economias mistas. Mas, com relação às subsidiárias, a ministra entendeu que não é necessária legislação. Sobre a licitação, a ministra considerou sempre a sua necessidade.
Rosa Weber assentou a necessidade de lei para a venda de controle acionário, tanto das “empresas-mães”, quanto para as subsidiárias. Mas defendeu que para as subsidiárias, uma lei genérica basta. Com relação à licitação, Rosa Weber entendeu que é preciso que haja um espaço competitivo dentro dos princípios da administração pública.
Gilmar Mendes entendeu que a venda de ações de empresas públicas e de sociedade de economia mista "matriz" exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuidar de alienação de controle acionário. Mas, para ele, é dispensada a autorização legislativa para alienação de ações de subsidiárias, quando a respectiva lei criadora da empresa estatal já permitir a criação de suas subsidiárias.
Dias Toffoli também referendou parcialmente a liminar e propôs, então, o seguinte voto médio:
1 - A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedade de economia mista matriz exige autorização legislativa e licitação.
2 - A exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimento que observe os princípios da administração pública, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Situação das subsidiárias no Brasil
A decisão do STF interfere nos processos de privatização das estatais no Brasil. Veja qual o cenário atual: