A 6ª turma reconheceu a nulidade de prova decorrente de interceptação de celular que foi preso em flagrante na posse de substância entorpecente. A própria polícia, assim que o prendeu, examinou o conteúdo do celular e descobriu mensagens que acabaram levanto à imputação não de posse, mas de tráfico de entorpecentes.
No RHC 89.385 foi reconhecida a ilegalidade da prova, declarou-se a ilicitude de todo conjunto probatório a partir do momento em que foi produzida a prova e, em razão dela, foi condenado o réu.
O magistrado de 1º grau, dando cumprimento à decisão do STJ, determinou a realização de laudo pericial do celular por entender que se trataria de prova repetível. A defesa considerou, com isso, que houve descumprimento da decisão do STJ.
O relator, ministro Rogerio Schietti ressaltou que, ao ser reconhecida a ilegalidade de determinada prova, é razoável, e até recomendável, que se dê oportunidade à defesa e ao parquet acesso aos autos para que possa avaliar qual diretriz será tomada até mesmo quanto à sustentabilidade da acusação.
O ministro ressaltou que a 6ª turma e o STF têm decidido no sentido de que o exame do conteúdo das mensagens de WhatsApp se equivale a interceptações telefônicas e, portanto, depende de autorização judicial.
“Em um exame superficial pode-se concluir que os procedimentos adotados a posteriori pelo magistrado constituiriam uma forma de burlar a decisão deste STJ, pois não lhe foi facultado no writ a renovação do procedimento relativo à colheita da prova decorrente do indevido acesso às conversas do WhatsApp.”
Schietti entendeu que deveria ser anulada não só a sentença, que constou do dispositivo proferido no RHC 89.385, mas todo o processo, sem prejuízo de que se realizada perícia sobre o aparelho, devidamente autorizada, eventualmente se renove a persecução penal.
Assim, votou pela improcedente da reclamação, mas concedeu a ordem de ofício para anular o processo.
Os ministros Reynaldo da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha e Sebastião Reis Jr. acompanharam o relator.
Divergência
Em divergência ao relator, o ministro Ribeiro Dantas ressaltou que não seria necessário, embora nula a perícia, a anulação do processo inteiro e se esperar por uma nova denúncia para que se determine a confecção de uma nova perícia.
Ribeiro Dantas votou pela improcedência da reclamação e reconhece como válida a reabertura da instrução processual a requerimento do MP, de modo que se possa produzir, se for o caso, de maneira lícita, a prova necessária ao julgamento do feito, uma vez reconhecida a hipótese de descoberta inevitável.
O ministro Felix Fisher seguiu a divergência.
- Processo: RCL 36.734