Em plenário virtual, os ministros do STF invalidaram leis do Estado do RJ que previam a incidência do ICMS sobre operação de extração de petróleo e sobre operação de circulação de petróleo, desde os poços de sua extração para a empresa concessionária. O colegiado entendeu que não há transferência de titularidade do petróleo extraído e, por isso, não se pode falar em circulação de mercadoria e incidência de ICMS.
A ação foi proposta pela Abep - Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás contra duas leis do RJ (lei 4.117/03 e lei 7.183/15). A primeira prevê a incidência do ICMS sobre operação de extração de petróleo; a segunda, sobre operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária.
Para a associação, a lei na prática pretende instituir ilegalmente a cobrança de ICMS sobre “pretensas operações de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária”.
Relator
Dias Toffoli, relator, votou por invalidar as leis. O ministro explicou que o mero deslocamento físico de mercadoria não atrai a incidência válida do ICMS, justamente porque o imposto pressupõe uma transferência de titularidade de mercadoria. Para o relator, não há transferência de titularidade da União para a concessionária.
No caso, Toffoli observou que o que é movimentado desde os poços de extração para a empresa concessionária é o petróleo extraído, isto é, o resultado da lavra das jazidas. “Ademais, é esse óleo que passa pelos pontos de medição e é a ele que se atribui o preço de referência. De mais a mais, o aspecto territorial ou é o local onde o petróleo extraído é medido ou é o local onde ocorre sua extração”, frisou.
“O que se pretende, com as leis questionadas, em suma, é tributar, por meio do ICMS, a suposta ‘operação de circulação’ de petróleo que ocorre quando de sua extração das jazidas pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado).”
O relator concluiu que não existe ato ou negócio jurídico de natureza mercantil translativo de propriedade do bem, e, dessa forma, entendeu não estar presente o elemento operação, indispensável para a incidência válida do ICMS.
“Como o primeiro senhor do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, nos termos das leis 9.478/97 e 12.351/10, o óleo (petróleo extraído) não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse. Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, outro pressuposto necessário para a incidência válida do imposto.”
Toffoli votou pela modulação dos efeitos a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. O relator foi acompanhado pelos ministros Barroso, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux, Rosa Weber, Lewandowski e Gilmar Mendes.
Veja o voto de Toffoli.
Divergência
O decano Marco Aurélio divergiu apenas no que se refere à modulação dos efeitos e foi acompanhado por Edson Fachin. Veja a decisão de Marco Aurélio.
- Processo: ADIn 5.481