O STF retomou, em plenário virtual, o julgamento da ADIn 5.161, que discute a constitucionalidade da multa aplicada a empresas que distribuem lucros ou bonificações a sócios, acionistas e administradores enquanto mantêm débitos tributários não garantidos com a União.
A análise foi reiniciada em 19 de junho e está prevista para ocorrer até 26 de junho. Até o momento, cinco ministros já apresentaram voto, mas o placar permanece indefinido diante da existência de três correntes distintas.
A ação foi proposta pelo Conselho Federal da OAB contra o artigo 32 da lei 4.357/64 e o artigo 52 da lei 8.212/91. Os dispositivos proíbem que pessoas jurídicas em débito tributário não garantido distribuam lucros, participações ou bonificações, prevendo multa correspondente a 50% dos valores distribuídos, limitada a 50% do débito fiscal.
Para a entidade, a restrição constitui sanção política destinada a forçar o pagamento de tributos, em afronta aos princípios da livre iniciativa, do devido processo legal e da proporcionalidade. Já a União, a AGU e a PGR sustentam que a medida busca preservar o crédito tributário e impedir o esvaziamento patrimonial de empresas devedoras.
Ao propor a ação, a OAB argumentou que a norma impõe penalidades mesmo em situações nas quais a legitimidade do débito ainda pode ser discutida pelo contribuinte.
Em sentido contrário, os órgãos que defenderam a constitucionalidade dos dispositivos afirmaram que o contribuinte dispõe de meios administrativos e judiciais para impugnar a cobrança e suspender a exigibilidade do crédito.
Voto do relator
Relator da ação, o ministro Luís Roberto Barroso votou pela procedência parcial do pedido.
Segundo o ministro, a finalidade da norma é legítima, pois busca impedir que empresas com débitos tributários exigíveis dilapidem seu patrimônio em prejuízo da arrecadação pública. Entretanto, entendeu que a multa se torna desnecessária e desproporcional quando a empresa já possui patrimônio suficiente para quitar integralmente a dívida.
Barroso propôs interpretação conforme à Constituição para afastar a penalidade nos casos em que tenham sido reservados bens ou rendas suficientes para o pagamento do débito inscrito em dívida ativa.
Para o relator, a mera ausência de garantia formal não permite presumir comportamento fraudulento nem autoriza restringir automaticamente a distribuição de lucros por sociedades empresárias. A seu ver, se o patrimônio reservado for suficiente para satisfazer a obrigação tributária, não há risco concreto ao crédito público que justifique a aplicação da multa.
O ministro propôs a seguinte tese:
“Na hipótese de terem sido reservados bens e rendas suficientes ao total pagamento da dívida, é desproporcional a proibição, sob pena de multa, de distribuição de bonificações e lucro a sócios, acionistas e diretores, pela pessoa jurídica, com crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa e exigível.”
- Leia o voto de Barroso.
Ao devolver os autos após pedido de vista, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator.
Para Moraes, a exigência de garantia do crédito tributário desde a constituição do débito pode funcionar como mecanismo indireto de coerção ao contribuinte. Segundo ele, a distribuição de lucros integra o funcionamento regular das sociedades empresárias e não pode ser presumida como ato fraudulento apenas pela existência de dívida fiscal.
O ministro considerou adequada a solução proposta por Barroso, por preservar o funcionamento normal das empresas e, ao mesmo tempo, proteger os interesses arrecadatórios da Fazenda Pública.
Ao justificar sua posição, Moraes observou que a Corte tem histórico de afastar sanções políticas que imponham obstáculos desproporcionais ao exercício de atividades econômicas. Para ele, a interpretação proposta pelo relator concilia a proteção ao crédito público com as garantias constitucionais dos contribuintes.
- Leia o voto de Moraes.
Divergência
Ao apresentar voto-vista, ministro Flávio Dino divergiu. Para S. Exa., os dispositivos questionados não configuram sanção política, uma vez que não impedem o funcionamento da empresa nem inviabilizam o exercício da atividade econômica. Segundo o ministro, a restrição atinge apenas a distribuição de resultados aos sócios e administradores, preservando a operação regular da pessoa jurídica.
Dino destacou ainda que a multa somente incide quando o débito não está garantido e que a legislação vigora há mais de duas décadas sem demonstrar potencial de inviabilizar atividades empresariais.
Em seu entendimento, a vedação busca evitar que empresas devedoras reduzam seu patrimônio em prejuízo da Fazenda Pública, funcionando como mecanismo legítimo de proteção do crédito tributário. Por isso, votou pela improcedência integral da ação e pela manutenção das normas.
- Leia o voto de Dino.
A ministra Cármen Lúcia acompanhou integralmente essa corrente.
Terceira corrente
Ao analisar o processo, o ministro Cristiano Zanin apresentou uma solução intermediária.
Embora também tenha votado pela procedência parcial da ação, Zanin não acompanhou integralmente nem o relator nem a divergência aberta por Flávio Dino.
O ministro defendeu que a multa somente pode ser aplicada quando estiverem presentes três requisitos cumulativos: existência de crédito tributário definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa; ausência de suspensão da exigibilidade do débito; e inexistência de garantia nos moldes da lei de execução fiscal.
Para Zanin, o conceito de "débito não garantido" deve ser interpretado à luz do sistema tributário nacional. Assim, a penalidade não poderia alcançar situações em que haja apenas provisões contábeis, sem constituição formal do crédito tributário.
Em seu entendimento, a interpretação atualmente adotada em alguns precedentes administrativos amplia indevidamente o alcance da norma e permite a imposição de multa sem que exista crédito líquido, certo e exigível.
Por isso, propôs interpretação conforme à Constituição para limitar a incidência da penalidade às hipóteses em que o débito esteja definitivamente constituído, inscrito em dívida ativa, sem exigibilidade suspensa e sem garantia formal.
Ele propôs a seguinte tese de julgamento:
"São constitucionais os arts. 32 da Lei nº 4.357/1964 e 52 da Lei nº 8.212/1991, interpretados conforme à Constituição Federal para que a multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros somente incida quando, cumulativamente: (i) o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; (ii) a exigibilidade do crédito tributário não estiver suspensa por qualquer das causas previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional; e (iii) o débito não estiver garantido por qualquer das modalidades previstas no art. 9º da Lei nº 6.830/1980."
- Leia o voto de Zanin.
O julgamento prossegue até 26 de junho, e a definição dependerá da manifestação dos demais ministros.
- Processo: ADIn 5.161