A 3ª seção do STJ retomou, nesta quarta-feira, 11, o julgamento do Tema 1.422, que discute se, no concurso de causas de aumento de pena, as frações devem ser aplicadas sucessivamente, pelo chamado efeito cascata, na terceira fase da dosimetria.
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Em voto-vista, o ministro Rogério Schietti divergiu parcialmente do relator, Sebastião Reis Júnior, e defendeu que, reconhecida a incidência cumulativa de duas ou mais majorantes, as frações sejam somadas e aplicadas de uma só vez sobre a pena resultante da segunda fase.
Para Schietti, o cálculo sucessivo produz um acréscimo punitivo sem previsão legal, decorrente apenas da fórmula matemática adotada.
Após o voto, Sebastião pediu vista regimental, convertida em vista coletiva. O relator afirmou que as ponderações do colega devem ser consideradas e ressaltou que o voto propõe uma mudança de entendimento sobre a matéria.
Entenda o julgamento
O Tema 1.422 foi afetado para definir se, no concurso de majorantes, é admissível a aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, à luz do art. 68 do CP.
Na sessão anterior, Sebastião Reis Júnior votou pelo provimento dos recursos do Ministério Público e propôs que o magistrado possa aplicar apenas uma causa de aumento ou diminuição ou, mediante fundamentação concreta e idônea, cumulá-las. Nesse caso, defendeu o critério sucessivo, ou efeito cascata, com cada fração incidindo sobre o resultado produzido pela anterior.
O julgamento havia sido suspenso por pedido de vista de Schietti.
Divergência sobre o método de cálculo
Ao apresentar o voto-vista, Schietti separou a controvérsia em duas questões: a possibilidade de incidência de mais de uma majorante e, admitida a cumulação, a forma de cálculo.
No primeiro ponto, acompanhou o relator. Para o ministro, a incidência cumulativa não é automática e exige fundamentação concreta e idônea. Sem essa motivação, deve ser aplicada apenas uma causa de aumento, prevalecendo a que mais eleve a pena.
A divergência surgiu quanto ao cálculo. Schietti defendeu que, reconhecidas duas ou mais majorantes, as frações sejam somadas e aplicadas de uma só vez sobre a pena resultante da segunda fase, sem efeito cascata.
Segundo o ministro, o silêncio do art. 68 do CP não autoriza a adoção da fórmula mais gravosa. Na ausência de definição legal, deve prevalecer a solução menos prejudicial ao acusado, em respeito à legalidade estrita e ao favor rei.
Acréscimo sem previsão legal
Para demonstrar o efeito do cálculo sucessivo, Schietti citou o exemplo de pena intermediária de quatro anos, com majorantes de 1/3 e 2/3.
Pelo cúmulo simples, as frações somadas representam aumento de 100%, levando a pena a oito anos. Pelo efeito cascata, a reprimenda chegaria a oito anos, dez meses e vinte dias, correspondente a acréscimo de 122%.
Para o ministro, essa diferença não corresponde a nenhuma fração prevista pelo legislador nem a uma valoração concreta do julgador, mas decorre exclusivamente da fórmula matemática, em afronta à legalidade estrita e à individualização da pena.
Majorantes e minorantes
Schietti também afastou a necessidade de adoção do mesmo método para majorantes e minorantes. Segundo ele, o cálculo sucessivo das causas de diminuição foi concebido para impedir resultados como pena igual ou inferior a zero, problema que não existe no concurso de causas de aumento.
Assim, transportar o efeito cascata para as majorantes faria com que um método criado para evitar o desaparecimento da pena passasse a servir para elevá-la sem previsão legal.
O ministro acrescentou que, na segunda fase da dosimetria, agravantes também não incidem sucessivamente umas sobre as outras, o que, em sua avaliação, demonstra que o efeito cascata não constitui regra geral do sistema.
Proporcionalidade
Schietti apontou ainda impacto sobre a proporcionalidade da pena.
Como exemplo, citou roubo com três majorantes - concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo. Com a pena-base no mínimo legal e as frações mínimas, afirmou que o cúmulo simples resultaria em nove anos e quatro meses de reclusão, enquanto o cálculo sucessivo levaria a onze anos, dez meses e seis dias.
Para o ministro, nesse cenário, “a matemática, e não o direito, produziu o resultado mais gravoso, sem previsão legal".
Tese proposta
Ao final, Schietti propôs as seguintes teses:
1. No concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal ou na legislação penal especial, a incidência cumulativa não é automática. Cabe ao julgador fundamentar concretamente a necessidade de incidência cumulativa. Ausente essa fundamentação, aplica-se uma só causa de aumento, prevalecendo a que mais aumente a pena.
2. Reconhecida a incidência cumulativa de duas ou mais causas de aumento, as respectivas frações devem ser somadas e aplicadas de uma só vez sobre a pena resultante da segunda fase da dosimetria, vedada a incidência sucessiva ou em cascata, pela qual cada fração recairia sobre a pena já majorada pela fração antecedente. Havendo causa de aumento e causa de diminuição, esta incide sobre a pena já acrescida das majorantes somadas, vedada a compensação entre frações de aumento e de diminuição.
3. A orientação fixada na tese número 2 tem aplicação prospectiva, de modo a alcançar somente as sentenças condenatórias proferidas após a publicação deste acórdão e os processos em curso que, nesta data, têm recurso pendente sobre a questão da incidência em cascata das majorantes, vedada a revisão de processos com trânsito em julgado.
Vista coletiva
Após o voto-vista, Sebastião Reis Júnior pediu vista regimental, convertida em vista coletiva.
O relator afirmou que o voto de Schietti apresenta uma mudança de entendimento e que as ponderações feitas pelo colega merecem ser consideradas.
Sebastião lembrou ainda que o próprio Schietti anteriormente adotava a posição favorável ao efeito cascata, antes de rever sua compreensão sobre o tema.
Com isso, a definição do Tema 1.422 ficou novamente suspensa.