sábado, 8 de maio de 2021

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Objeção de consciência médica em reprodução humana assistida: entre o direito e a discriminação

quinta-feira, 17 de dezembro de 2020

A objeção de consciência é um direito garantido a todos os médicos como modo de preservação existencial daquele ser que desenvolve essa profissão. Nada mais é do que o direito do médico de se recusar a realizar determinado ato, pois supostamente violaria, não seu ofício, mas sim seus valores pessoais. Desta forma, considerando que o profissional é, antes de tudo, um sujeito de direito, garante-se o direito de ser um objetor de consciência.1

O médico tem o legítimo direito de recusar a prática do ato profissional, pois a sua realização acarretaria em uma agressão à sua própria identidade com repercussão no âmbito psicológico e emocional, elementos estruturantes de sua personalidade.2

A escusa de consciência se trata de um direito de preservação da autonomia profissional em razão de valores políticos, morais, filosóficos e religiosos.3 O Código de Ética Médica apresenta 117 deveres médicos e apenas onze direitos, dentre eles, a objeção de consciência.

É importante dizer que, inclusive com o objetivo de não restringir a extensão da objeção, o Código de Ética Médica (CEM) e, tampouco o CFM, estabelecem as hipóteses taxativas em que a objeção de consciência pode ser suscitada, porém o Código traz as situações em que é vedado ao médico suscitar a sua prática, estabelecendo-se, portanto limites, a saber: ausência de outro médico para prática do ato; em caso de urgência ou emergência; ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.

No que se refere à Reprodução Humana Assistida uma das grandes questões debatidas repousava no histórico do Conselho Federal Medicina de se posicionar a favor da objeção de consciência, de forma expressa e categórica, como plausível para o médico e em desfavor de pessoas solteiras e homossexuais.

A redação anterior da resolução CFM nº 2.168 / 2017 estabelecia que "É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico". Causava extrema estranheza a previsão expressa dessa possibilidade de objeção de consciência, na medida em que não previa essa mesma possibilidade para todas as demais pessoas que poderiam demandar a reprodução humana assistida, como pessoas casadas, por exemplo. Essa previsão do CFM é representativa de um paradigma discriminatório, anteriormente previsto nas resoluções CFM nº 2.121/2015 e nº 2.013/2013. Entretanto, a recém-publicada resolução nº 2.283/2020 do CFM, publicada no Diário Oficial da União em 27 de novembro de 2020, busca outros horizontes isonômicos ao estabelecer que "É permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros".

Porém, cabe ressaltar que, a referida resolução nº 2.283/2020, a nosso ver, falha em dois pontos centrais. Primeiramente, ela divide o mundo em "heterossexuais e homoafetivos"4 e, na exposição de motivos,  de certa forma, retrocede em aspecto que objetivou avançar.  Sobre isto, observe-se trecho onde esclarece que:

"... verificou-se prescindível a parte final do dispositivo, "respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico", posto que a atuação profissional se dá com plena autonomia, inexistindo obrigação de o médico atuar em procedimentos que contrariem seus posicionamentos pessoais, à exceção de hipóteses emergenciais, conforme previsto no inciso VII do Capítulo I, "Princípios fundamentais", do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº2.217/2018)".

A primeira falha decorre da pretensa divisão em homoafetivos, heterossexuais e transexuais. Para casais "homo", a norma valoriza a afetividade, o que nem sempre pode existir, ao passo que para casais hétero, valoriza-se a sexualidade, enquanto que para transgêneros, não é ressaltada nem a sexualidade e tampouco a afetividade, apesar de termos transgêneros com orientação homo ou heterossexuais. Mais adequado seria afirmar que "é permitido o uso de técnicas de Reprodução Humana para todos os interessados", independentemente de orientação sexual e identidade de gênero, sem rótulos desnecessários.

Já em relação à exposição de motivos é que reside a maior falha da resolução, segundo nossa opinião. O médico que é atuante na área de reprodução humana não pode ser objetor de consciência em razão do estado civil, orientação sexual ou mesmo sobre sua condição "cis ou trans"5.

Ainda que não haja uma previsão expressa, o que mitiga a legitimidade dos profissionais de externalizarem seus preconceitos e vieses, de suscitarem a objeção de consciência, quando o CFM afirma que esse direito persiste na RHA, legitima a criação de óbices fáticos ao planejamento familiar, consubstanciando lesões aos direitos da personalidade e também sob a perspectiva existencial. Ao invés de superar o fator discriminatório da resolução anterior, a nova resolução renova o debate, não tendo sido enfrentada a temática sob contornos verdadeiramente coerentes com os direitos fundamentais envolvidos.

A medida discriminatória representaria uma dupla violação, pois, além de afrontar direitos da personalidade, inviabilizaria que o paciente e destinatário dos preconceitos do profissional possa efetivar o seu projeto familiar, ainda que temporariamente. Neste sentido, seria possível, inclusive, a cumulação de ações (dano moral e existencial), conforme entendimento defendido por Flaviana Rampazzo Soares6.

Como bem reconhecem Eduardo Dantas e Marcos Coltri, "o exercício da objeção de consciência não permite que o médico aja de maneira preconceituosa para com o seu paciente"7.

Permitir a objeção de consciência é relevante para defesa do ato médico de forma abrangente, porém esse direito não é absoluto. Além de não poder ser exercido nas condições expressas previstas no Código de Ética Médica, há de se considerar a inconstitucionalidade das discriminações eventualmente presentes.

Se é necessário admitir a objeção de consciência como forma de tutelar a "diversidade de culturas, crenças, valores e convicções individuais, tão característicos de uma sociedade pluralista e tolerante"8, também é fundamental se reconhecer os seus limites intrínsecos trazidos na legislação médica, mas, sobretudo em valores extrínsecos que deveriam guiar a conduta de todos, independentemente da profissão, encartados no texto constitucional.

Ademais, o próprio CEM proíbe o exercício médico de forma discriminatória, nos termos do inciso I dos princípios fundamentais e também com base art. 23 do CEM que estabelece que é vedado ao médico "Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto".

Nesse contexto, poderia o médico suscitar a objeção de consciência em determinadas situações, como, por exemplo, a idade dos envolvidos, conflitos morais ou de interesse dos participantes em um processo de gestação solidária ou mesmo na concepção de savior sibling, todavia a orientação sexual, estado civil e/ou condição cis/trans não podem ser argumentos legítimos para o exercício da objeção de consciência.   

A reprodução humana assistida, enquanto manifestação médica para viabilizar o projeto familiar é um ato em que a objeção de consciência encontra estreita passagem e sua motivação deve ser adequadamente fundamentada para evitar a mera suspeita de viés discriminatório, sob pena de potencial responsabilização civil, em razão de danos morais e existenciais, além da repercussão penal e ética do próprio ato.

*Igor de Lucena Mascarenhas é aAdvogado com ênfase em Direito Médico. Doutorando em Direito pela UFPR e doutorando em Direito pelaUFBA. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista Em Direito Da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico (CDB) vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC). Professor do Centro Universitário UNIFACISA e UNIFIP Centro Universitário; e associado ao IBERC, IBDCivil, ABDE e IDCC. 

**Ana Carla Harmatiuk Matos é doutora e mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Derecho Humano pela Universidad Internacional de Andalucía.Tutora in Diritto na Universidade di Pisa-Itália. Professora na graduação, mestrado e doutorado em Direito da UFPR. Vice-presidente do IBDCivil. Diretora Regional-Sul do IBDFAM. Advogada militante em Curitiba. Conselheira Estadual da OAB/PR. 

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1 DINIZ, Débora. Objeção de consciência e aborto: direitos e deveres dos médicos na saúde pública. Revista de Saúde Pública, v. 45, p. 981-985, 2011. p. 982.

2 MAGELSSEN, Morten. When should conscientious objection be accepted? Journal of Medical Ethics, v. 38, n. 1, p. 18-21, 2012. p. 19

3 BUZANELLO, José Carlos. Objeção de consciência: uma questão constitucional. Revista de Informação Legislativa, v. 38, n. 152, p. 173-182, 2001. p. 174

4 Destaque inicialmente dado por Luciana Dadalto em postagem comentando a resolução no instagram. Cf. DADALTO, Luciana. Resolução CFM 2283/2020 de 27.11.2020. Disponível aqui. Acesso em 29 nov. 2020.

5 Pessoas cisgêneros seriam aquelas que possuem uma identificação com o gênero biológico  do nascimento, enquanto que transgêneros seriam aquelas que o gênero biológico do nascimento é divergente em relação à identificação da própria pessoa.  

6 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2009, pg. 44.

7 DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica. 3 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p.116

8 CAMARGO, Maria da Graça et al. Objeção de consciência e aborto legal sob a perspectiva da saúde: revisão integrativa. Rev Enferm UFPE On Line, v. 8, n. 6, p. 1774-81, 2014. p. 1775.

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil

Atualizado em: 17/12/2020 08:17

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