Consoante já tivemos oportunidade de expor[1], a multiplicidade de fatores que concorrem, direta ou indiretamente, para o aquecimento global colocam em cheque as teorias da causalidade[2] para fins de imputação de responsabilidade civil por danos causados ou intensificados pelas alterações do clima.

O aquecimento global é um fenômeno que, sob a perspectiva jurídica, pode ser interpretado como um dano cumulativo ao sistema climático, resultado de padrões civilizatórios baseados no uso de combustíveis fósseis pelo menos desde 1850. Somam-se às emissões de gases de efeito estufa - GEE por parte de atividades industriais ligadas ao carvão e aos combustíveis, as emissões veiculares, o desmatamento e de conversão do uso do solo, que eliminam os sumidouros naturais desses gases. Além das informações produzidas pelo IPCC[3] a respeito das origens do aquecimento global, a base de dados Carbon Majors aponta para as 100 empresas que mais emitiram GEE, concluindo que a indústria de combustíveis respondeu por 91% dos GEE industriais em 2015 e cerca de 70% de todas as emissões antropogênicas desses gases[4].

No entanto, isoladamente, estas fontes emissoras podem ser pouco significativas, de tal sorte que não se caracterizam como "a causa adequada", ou a "conditio sine qua non" do desequilíbrio do sistema climático. Ou seja, as teorias explicativas do nexo de causalidade, que foram concebidas com amparo em uma lógica linear de construção de causa e efeito,  mostram-se insuficientes para permitir a imputação de responsabilidade nos casos de danos cumulativos tão complexos.

Diante desse impasse, no qual, de um lado ainda remanesce um certo apego à lógica da certeza e da segurança jurídica; e de outro a importância de dar uma solução para problemas tipicamente civilizatórios, que se apresentam com um produto da sociedade tecnológica, defenderemos nesse breve estudo que se possa avançar para a adoção da causalidade estatística, quando os danos forem o resultado de uma combinação de variações naturais e antrópicas, produzidas ao logo do tempo, sem que se tenha certeza a respeito de condições diretas ou adequadas que determinaram a produção do dano.

Facchini Neto vislumbra que o recurso à causalidade estatística é uma forma de flexibilização da lógica da certeza no âmbito do nexo de causalidade, para fins de responsabilização civil. Argumenta que

A abertura do juiz para as contribuições de outras ciências faz com que o julgador perceba que a convicção necessária para um julgamento favorável a uma pretensão não necessariamente beire à certeza. No mundo em que vivemos, em que a acumulação incessante de conhecimento faz com que dogmas e certezas sejam rapidamente superados ou revistos, o julgador deve aceitar o fato que o mundo de certezas e de segurança, que o Direito procurou sempre assegurar, já não mais subsiste em sua integridade[5].

Em seu estudo, Facchini Neto apresenta diversas abordagens teóricas e jurisprudenciais, retiradas do Direito Comparado, em se adotam formulações probabilísticas do nexo de causalidade com amparo em bases estatísticas, tudo com vistas à priorização do direito das vítimas. Ainda que não se consiga propiciar-lhes a reparação integral, ao menos compensações proporcionais à contribuição para a causação do dano são asseguradas.

Nos parece que esse mesmo caminho deverá ser trilhado pela litigância climática, nos casos em que se pretender a reparação/compensação de danos ou mesmo a adoção de medidas de mitigação/adaptação. Os estudos de atribuição podem ajudar a construir o nexo de causalidade entre determinados eventos extremos e o aquecimento global[6].  

Veja-se que o nexo causal é necessário tanto para a imputação da obrigação de reparar o dano, como para impor obrigações voltadas à mitigação e à adaptação climática. Ou seja, também nas ações judiciais direcionadas contra governos, para que estes elaborem e implementem específicas políticas públicas, é necessário que se percorra o nexo de causalidade, de tal forma a se demonstrar a urgência e a relevância do fenômeno do aquecimento global cujas consequências se busca mitigar ou impedir por meio da implementação de políticas e programas. Inserem-se nessa categoria, como exemplos, a ação da Fundação Urgenda contra o Governo da Holanda, a ação do agricultor Leghari contra o Governo do Paquistão[7] e a ação ajuizada pelo Instituto de Estudos Amazônicos contra a União Federal para "que cumpra com sua obrigação jurídica de fazer constante no Plano de Ação para Prevenção e Controle do Desmatamento na Amazônia Legal - PPCDAm, vinculado à Política Nacional sobre a Mudança do Clima - PNMC, no sentido de que, no ano de 2020, o índice máximo de desmatamento ilegal na Amazônia Legal não ultrapasse a taxa de 3.925,00 Km2"[8].

Estes casos judiciais têm em comum a ampla exploração de dados científicos a respeito da intensificação do aquecimento do planeta e das condições que incrementam esse aquecimento, observando-se o esforço dos juristas em extrair consequências obrigacionais a partir dessas informações técnicas; e é nesse contexto que os estudos de atribuição emergem como um instrumento muito promissor para a imputação de responsabilidades.

Os estudos de atribuição proporcionam informações baseadas em probabilidade estatística e têm sido utilizados tanto para a formulação de políticas públicas de mitigação e adaptação climática, como no âmbito da responsabilidade civil por danos[9], consoante  demonstra o célebre caso do fazendeiro peruano Saul Lluya contra a gigante alemã RWE, que lhe atribui a responsabilidade por haver concorrido com 0,47% das emissões mundiais de gases de efeito estufa desde a Revolução Industrial[10].

Swain, Singh, Touma e Diffesnbaugh asseveram que os estudos de atribuição procuram elucidar a questão a respeito de se as mudanças climáticas influenciaram a frequência, a probabilidade e/ou a severidade de determinado evento extremo, o que é calculado estatisticamente[11].

Por sua vez, Burger, Wentz e Horton esclarecem que tais estudos de atribuição examinam o efeito das atividades humanas no sistema climático global, que é amplamente definido para incluir a atmosfera, a hidrosfera, a criosfera, a litosfera, a biosfera e as interações entre esses componentes, com o foco de apurar como as mudanças induzidas pelas atividades humanas na composição química da atmosfera afetam outras variáveis climáticas essenciais, como a temperatura, a precipitação, o nível do mar e as geleiras.

Muito embora ainda existam dificuldades quanto à obtenção de dados históricos nas escalas adequadas para observação da variabilidade do clima, já existem juízos de alta probabilidade a respeito da conexão causal entre as atividades antrópicas responsáveis pelo aquecimento global e a maior intensidade de precipitações, de formação de ondas de calor ou de frio extremo[12]. Dentre os eventos extremos que foram atribuídos ao aquecimento global por pesquisas científicas, tem-se o intenso calor que ocorreu no verão europeu de 2003[13], as inundações que assolaram Jacarta em 2014 e as tempestades que atingiram Chenai, na Índia, em 2015[14]. Também o National Oceanic and Atmospheric Administration- NOOA identificou que diversas inundações provocadas por chuvas torrenciais nos Estados Unidos no ano de 2010 tiveram conexão com o aquecimento global[15]. Vale, ainda, colacionar os 18 casos citados pela American Metereological Society em um relatório intitulado Explaning Extreme Events in 2020 from a Climate Perspective[16].

Nesses casos, a conexão causal não é linear, porque não existe uma única causa singular rastreável que conecte o aquecimento global ao evento extremo singular. No entanto, a não configuração da lineraridade não significa que não exista a conexão e que não devam ser reconhecidas consequências jurídicas em virtude desse liame, ainda que tais consequências sejam projetadas para o futuro, de modo a orientar a responsabilização pela elaboração de  políticas públicas.

A respeito,  Swain, Singh, Touma e Diffesnbaugh destacam que o evento extremo singular é produto de numerosos processos complexos e inter-relacionados que atuam em uma ampla gama de escalas espaço temporais. No entanto, mesmo diante de tamanha variabilidade, a partir do reconhecimento de que tempo e clima existem em um continuum, é possível, com amparo em modelagens probabilísticas, observações e outros estudos científicos, compreender se determinado evento extremo foi intensificado pelo aquecimento global, que, por sua vez, é o resultado cumulativo de atividades emissoras de gases de efeito estufa[17].

Transpondo a racionalidade dos estudos de atribuição para o Direito, em um diálogo interdisciplinar, observa-se que a questão crucial é proporcionar critérios e elementos cognitivos que permitam conectar determinada atividade antrópica, como da empresa RWE no caso de Lluya, e o evento extremo cujas consequências se pretende evitar ou mitigar, formulando-se, a partir de dados estatísticos, um conceito normativo de causalidade.

Vislumbra-se que tais estudos serão especialmente úteis para a tomada de decisões em ações judiciais estruturais que busquem a implementação de políticas públicas e a responsabilização preventiva pela adoção de providências voltadas à adaptação e à mitigação climática, porque, nestas, a exigência do liame causal tende a ser menos rígida do que ocorre em uma ação de responsabilidade pela reparação de danos. E é nesse contexto que os estudos já existentes, elaborados para a compreensão de desastres ocorridos em outros continentes, podem ser tomados emprestados para a interpretação de eventos extremos ocorridos no nosso país.

A causalidade estatística é uma abordagem que vem sendo adotada nos Estados Unidos, em julgamentos relacionados à exposição de pessoas a produtos e resíduos perigosos do que decorrem doenças ocupacionais[18].  Tais precedentes surgem em contextos de alta complexidade, nos quais os danos não são consequências lineares de eventos estáticos: são, ao contrário, danos que surgem após um período de latência e da combinação de fatores naturais e genéticos com circunstâncias produzidas externamente, de tal sorte que remanesce alguma margem de incerteza a ser enfrentada.

Também merece referência os casos de litigância relacionados à morte de abelhas em virtude da deriva de produtos agrotóxicos. Nessas situações, nem sempre há certeza do que resultou na morte dos insetos, senão que se configura a probabilidade diante de eventos semelhantes e de determinadas circunstâncias climáticas. Nessa direção, vale colacionar um precedente francês, citado por Bailo. Em abril de 2000, durante o período de floração da canola, alguns apicultores franceses perceberam um aumento significativo da mortandade de abelhas e a diminuição associada de sua atividade nas colméias. Presumindo que este fato possuía correlação com o uso de agrotóxicos, os apicultores processaram a cooperativa que explorava economicamente os campos. Em dezembro de 2008, a Corte de Apelações de Angers condenou a cooperativa a reparar os danos causados aos apicultores (Affaire n° 07/01836), sob o argumento de que, em questões ambientais, o nexo de causalidade entre a ação e o dano deveria ser avaliado tendo em conta o maior risco de causar o dano, inerente aos produtos agrotóxicos[19]. Ou seja, em virtude de sua periculosidade intrínseca haveria maior probabilidade de que a morte das abelhas tenha ocorrido em virtude da deriva dos agrotóxicos.

Em conclusão, considera-se que a responsabilidade civil por danos associados às mudanças climáticas precisa ser formulada, no sentido de que o nexo de causalidade seja  construído a partir de bases normativas, que não demandem a aferição da causa adequada e que colham dados dos estudos de atribuição, capazes de estimar a probabilidade estatística de correlação entre o aquecimento global e os impactos socioeconômicos, ambientais e culturais. E que a partir desses estudos, possam ser imputadas obrigações voltadas à reparação de danos e, sobretudo, obrigações voltadas à implementação de políticas públicas que mirem na necessidade urgente de mitigação e de adaptação climática, em um viés preventivo da responsabilidade civil.

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