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A novela Pantanal, os danos morais por violação do direito do autor e a restituição de ganhos ilícitos na decisão do REsp 1.983.290 do STJ

quinta-feira, 23 de junho de 2022

A novela Pantanal, enorme sucesso na televisão brasileira, está no ar em uma nova produção da TV Globo trinta e dois anos após sua exibição original na extinta TV Manchete. Escrita por Benedito Ruy Barbosa, a história tem como centro a personagem Juma, uma mulher que vira onça em uma transfiguração de fazer inveja a Minerva McGonagall.

Antes da versão atual, a novela original foi reprisada em 2008 pelo SBT, oportunidade na qual este que vos escreve teve contato com a obra. E esta exibição, realizada pelo canal de Silvio Santos foi editada com cortes e supressões sem a prévia autorização do autor, Benedito Ruy Barbosa, o que nos leva ao objeto desta reflexão.

No último dia 31 de maio foi publicado no site do STJ o acórdão de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, da Terceira Turma do tribunal, que decidiu o recurso especial interposto por Benedito Ruy Barbosa na fase de cumprimento de sentença da ação movida por este contra o SBT em razão da violação de direitos do autor pela reprodução da novela com as adaptações não consentidas pelo autor.

Anteriormente, no curso da ação de conhecimento, a Terceira Turma do STJ também decidiu a questão em recurso especial interposto por Ruy Barbosa, dando parcial provimento ao REsp 1.558.683 / SP para condenar o SBT apenas ao pagamento de danos extrapatrimoniais a serem arbitrados na instância de origem, expressamente mantendo a improcedência do pedido inicial quanto aos danos materiais. Contudo, em sede de embargos de declaração esclareceu que: "Feitas essas considerações, é de se ressaltar que os critérios para o arbitramento dos danos morais serão apreciados nas instâncias inferiores de acordo com a legislação de regência, observados os elementos orientadores para a reparação integral do dano, abrangendo a efetiva penalização dos infratores, com o objetivo de desestimular a prática ilícita, bem como a adequação do montante indenizatório de acordo com o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida". Ou seja, o STJ definiu que a reparação integral do dano (função reparatória) abrangeria uma efetiva penalização dos infratores (função punitiva) e deveria levar em consideração o volume econômico da atividade gerado pelo ilícito (função restitutória), tudo isso sob a rubrica de danos extrapatrimoniais que seriam arbitrados pelo Juízo originário no primeiro grau.

Daí se extrai um primeiro aspecto importante. O aresto indica uma inclinação da Corte Especial em reconhecer uma polifuncionalidade da responsabilidade civil, contudo, sem a correta distinção dos remédios aplicados ao caso concreto. Sob o manto do princípio da reparação integral concentra todas as soluções funcionais em um só remédio, o reparatório (indenização dos danos extrapatrimoniais). Fica claro a dificuldade do STJ em romper com o paradigma reparatório e acatar as outras funções da responsabilidade civil de modo isoladoi.

O segundo aspecto surge no cumprimento de sentença em primeiro grau, em que foi determinado a nomeação de perito para aferir o dano extrapatrimonial que o STJ havia mandado arbitrar. Dessa decisão o SBT recorreu ao TJSP que, através de sua 4ª Câmara de Direito Privado, acolheu o agravo interposto pelo canal e afastou a necessidade de perícia, ressaltando a subjetividade do magistrado na fixação dos danos morais, dado que o STJ havia expressamente rejeitado o pleito de condenação do SBT em danos patrimoniais.

Do acórdão do TJSP Ruy Barbosa recorreu ao STJ, afirmando que o título executivo judicial incluiu como critério de quantificação do dano extrapatrimonial elementos econômicos (leia-se materiais), o que fora desconsiderado pelo TJSP. Então, na decisão publicada no REsp 1.983.290/SP, assim como Juma se transforma em onça na novela, também uma figura que tem ganhado destaque nos debates acadêmicos da responsabilidade civil foi transfigurada em dano extrapatrimonial: os ganhos ilícitos ou lucro da intervenção.

Na decisão o Ministro Moura Ribeiro, também relator para o acórdão na fase de conhecimento, deu provimento ao recurso de Ruy Barbosa para determinar a realização de perícia para "apurar o quantum indenizatório levando em consideração o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida", seguindo o que havia já sido apontado nos embargos de declaração no REsp 1.558.683/SP. Continuando, deixou claro que a apuração por perícia do "volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida" tratava-se nada mais, nada menos, que a restituição de ganhos ilícitos (restitutionary damages), típico remédio restitutório que não se confunde com a reparação de danos extrapatrimoniais: "Assim, considerando que escapa das regras normais da experiência um conhecimento adequado acerca dos lucros obtidos pelo SBT com a divulgação (indevida) da "Novela Pantanal", tem-se, de fato, como imprescindível a realização da perícia determinada em primeiro grau de jurisdição para que, levando em conta a observação relativa aos lucros percebidos, seja fixado percentual sobre tal verba que sirva de efetiva recomposição dos danos morais do autor". Votaram com o relator os ministros Ricardo Villas Boas Cueva, Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi. Divergiu e foi vencido o Ministro Marco Aurélio Bellizzeii.

O que o voto do relator, acolhido no acórdão proferido na fase de execução fixou, portanto, não foram apenas danos morais, mesmo que na decisão exequenda a corte houvesse deferido apenas a indenização de danos extrapatrimoniais. Por uma via transversa, revelou a aplicação de um dos remédios restitutóriosiii (restitutory damagesiv), a indenização restitutória (restitutionary damages), remédio restitutório aplicável em face de ilícitos de origem na Common Law e que "compreende a restituição de uma transferência indevida de valor a partir da fixação de um valor razoável pelo direito violado, em uma única verba ou em forma de royalties"v. Fica isso evidente quando o voto vencedor indica que a perícia deverá apurar os lucros realizados pelo SBT com a exibição indevida da novela para que seja fixado um percentual de participação de Ruy Barbosa nesses lucros (espécie de royalties). Claramente, é a fixação de uma indenização restitutória e não critério de avaliação do dano extrapatrimonial. Se se tratasse apenas de dano extrapatrimonial, o lucro do ofensor seria irrelevante para o seu arbitramento, dado os limites fixados pelo próprio art. 944 do Código Civil ao remédio reparatório.

Nesse ponto, com razão, o Ministro Marco Aurélio Bellizze em seu voto vencido destacou que "ao fim e ao cabo, o Magistrado a quo se valerá da análise subjetiva das particularidades do caso para fixar o respectivo valor do dano moral, independentemente do lucro ou prejuízo da emissora obtido com a disponibilização da novela 'Pantanal'".

Concordamos com o Ministro Bellizze. A compensação por danos extrapatrimoniais independe da verificação de lucro ou prejuízo por parte do ofensor, devendo, tão somente, ser medida pela extensão do dano na esfera da personalidade do ofendido. A própria utilização de critérios patrimoniais/econômicos é incoerente com a função reparatória quando aplicada a danos extrapatrimoniais.

Por sua vez, para boa parte da doutrinavi, sequer se trataria de caso de responsabilidade civil, já que o instituto deveria ser trabalhado através do denominado lucro da intervençãovii, fundamentado no enriquecimento sem causa, uma adaptação do enriquecimento por intromissão do direito alemão para o direito brasileiroviii. Assim, a inclusão dos lucros no dano extrapatrimonial estaria inserindo uma tutela de enriquecimento sem causa na responsabilidade civil.

A solução encontrada pelo STJ no caso aqui analisado, ainda que anime aqueles que advogam pela aplicação de remédios contra os lucros ilícitos, traz perturbação quanto à forma de sua realização. Em última análise, significa um elastecimento do conceito de dano extrapatrimonial que é indesejável, pois funcionaliza um interesse existencial para a realização de interesses patrimoniais do ofendido, mesmo que tendo como premissa uma lesão a direitos da personalidade. Trata-se de uma subversão indesejada e que deve ser desencorajada, pois traz o risco de tornar ainda mais complexa a definição dos contornos dessa figura de já difícil definição que são os danos extrapatrimoniais.

É preciso separar a onça do ser humano, estabelecer os corretos limites entre os remédios jurídicos que a responsabilidade civil oferece para tutelar a pessoa em sua integralidade.

O que o STJ fixou com o acórdão, portanto, corresponde a um remédio restitutório, voltado a tratar da questão dos ganhos ilícitos, incongruentemente escondido sob as vestes do dano extrapatrimonial. Nesse ponto, com o máximo respeito ao voto vencedor e ao entendimento dos Ministros que o acompanharam (posto que civilistas de primeira ordem e merecedores da mais distinta admiração), o voto do Ministro Bellizze, conquanto trate os lucros ilícitos como danos materiais, acerta ao afastá-los da quantificação do dano extrapatrimonial. É preciso tratar da questão dos ganhos ilícitos, isso, contudo, não será alcançado alargando a noção de dano extrapatrimonial e incluindo critérios ontologicamente inadequados para sua quantificação.

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i O que no caso se compreende tanto em razão dos limites da lide, já que não houve pedido de condenação em restituição de ganhos ilícitos, quanto da carência de previsão legislativa expressa para realização das funções punitiva e restitutória, o que dificulta sua compreensão e aplicação pelos operadores do direito.

ii Do voto divergente do Ministro Bellizze destacamos os seguintes fundamentos: "Ocorre que, data maxima venia, a realização de perícia não serve para o arbitramento de indenização por dano moral , mas apenas para se estabelecer o quantum a ser fixado a título de dano material, o qual, todavia, foi expressamente afastado pela Terceira Turma no REsp 1.558.683/SP". [...] De fato, embora esta egrégia Terceira Turma tenha determinado, no julgamento do aludido recurso especial, que a indenização pelos danos extrapatrimoniais fosse apurada por arbitramento, tal conclusão não implica necessariamente na realização de perícia, a qual só servirá para atrasar o encerramento do processo, pois, ao fim e ao cabo, o Magistrado a quo se valerá da análise subjetiva das particularidades do caso para fixar o respectivo valor do dano moral, independentemente do lucro ou prejuízo da emissora obtido com a disponibilização da novela "Pantanal". [...] Dessa forma, não há razões para que se determine a realização de perícia, visto que não existem critérios objetivos a serem apurados, cabendo ao Juiz a análise das peculiaridades do caso, a fim de encontrar o valor mais adequado para compensar o recorrente pelo abalo moral sofrido.

iii Se a decisão do STJ houvesse determinado a remoção de todo o lucro obtido pelo SBT com a exibição da novela estaríamos falando de outro remédio restitutório, a remoção de ganhos ilícitos (disgorgement of profits). Enquanto os restitutionary damages se caracterizam por um give back, revertendo uma transferência indevida de valor conexo ao direito ofendido, o disgorgement of profits tem como função um give up, ou seja, a remoção dos ganhos realizados pelo autor da ofensa.

iv No Brasil a figura dos restitutory damages a partir da responsabilidade civil foi pioneiramente abordado por Nelson Rosenvald. Cf. ROSENVALD, Nelson. A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo: o disgorgement e a indenização restitutória. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.

v PAVAN, Vitor Ottoboni. Responsabilidade civil e ganhos ilícitos: a quebra do paradigma reparatório. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2020. p. 283.

vi Sendo pioneira a tese de Sérgio Savi no que tange ao lucro da intervenção como espécie de enriquecimento sem causa in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012.

vii Já houve interessante reflexão nesta coluna sobre a possibilidade de se buscar no lucro da intervenção um remédio contra violações de direitos autorais na Fashion Law , em analogia ao caso de Pantanal. Cf. SOARES, Renata Domingues B. M. Responsabilidade Civil e Fashion Law. Migalhas de Responsabilidade Civil, 10 mar. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 3 jun. 2022.

viii CUNHA, Leandro Reinaldo da. Para além dos sonegados, o lucro da intervenção em caso de não colação. Migalhas de Responsabilidade Civil, 29 set. 2020. Disponível aqui. Acesso em 4. 4 jun. 2022.

Atualizado em: 23/6/2022 07:56