A recente experiência francesa de denúncias por parte de mulheres alegando terem sido vítimas de constrangimentos sexuais ou sexistas durante os exames ginecológicos ou obstétricos não diverge da realidade brasileira, evidenciando, assim, de modo ostensivo, a premência da renovação da cultura da responsabilidade civil correlata.

Considerações iniciais

O presente texto se inspira na saisine¹ em julho de 2022 do Comitê Consultivo Nacional de Ética francês ("CCNE") pela atual Primeira Ministra francesa, Elisabeth Borne, com o fim de conduzir reflexão sobre o consentimento no contexto dos procedimentos ginecológicos e, mais amplamente, nos exames médicos que concernem à intimidade da  paciente.²

No ato de saisine, a chefa do governo justifica a consulta considerando que "a noção de consentimento evoluiu nos últimos anos em razão, principalmente, de novas situações geradas pelos progressos da medicina e das técnicas e pela confrontação dos profissionais da saúde e do social com as novas vulnerabilidades",³ e que "no âmbito dos cuidados ginecológicos, a noção de consentimento reveste uma importância e uma sensibilidade peculiares, pois os exames dizem respeito à intimidade psíquica e física das mulheres".⁴

De fato, além da crescente conscientização da população francesa acerca do problema dos constrangimentos marcados pela questão de gênero na sociedade em geral e no campo do sistema de saúde especificamente (criação do hashtag #PayeTonUterus, e polêmica surgida em 2015 a respeito dos toques vaginais e retais praticados quando a paciente está sob anestesia geral, por exemplo), o  que realmente determinou uma nova saisine do CCNE sobre um tema  já abordado no Avis⁵ 136 de 15 de abril de 2021⁶ foi um aumento expressivo da frequência das denúncias por parte de mulheres alegando terem sido vítimas de violências sexuais ou sexistas durante os exames ginecológicos ou obstétricos e a midiatização das ações judiciais envolvendo profissionais da medicina que possuem expressão pública e que recebem acusações de estupro por pacientes.

Assim, não é por acaso que o CCNE foi consultado em julho de 2022, um mês depois de vir à tona o fato de um membro da equipe governamental, a Secretária de Estado para o Desenvolvimento, a Francofonia e Parcerias Internacionais, Chrysoula Zacharopoulou, especialista reconhecida em endometriose, ter sido  alvo de denúncias por estupro e violências sexuais que teriam acontecido quando exercia a profissão de ginecologista.

Segundo a revista Marianne, em edição de 24/06/2022,⁷ que se refere a duas entrevistas realizadas com mulheres no programa de TV Quotidien da rede TMC, o Parquet de Paris aceitou  abrir, em maio de 2022, um inquérito, após receber as denúncias a fim de determinar se os fatos relatados pelas supostas vítimas eram suscetíveis de qualificação penal.

A primeira entrevista se reporta a uma consulta durante a qual a paciente teria expressamente recusado o procedimento do toque anorretal (verbalmente e por um movimento de recuo do corpo), mas que teria sido imposto pela referida Secretária de Estado sob argumento de que, segundo a vítima, "no meu consultório é assim que acontece, não de outra forma". Na segunda, outra paciente acusa Chrysoula Zacharopoulou de ter praticado toques vaginais sem dizer uma palavra e por surpresa, além de toques anorretais também sem prévio consentimento, de maneira brutal, violenta e dolorida.

Embora as conclusões do Parquet, comunicadas no início de abril de 2023, tenham sido pelo arquivamento das acusações por ausência de infração suficientemente caracterizada,⁸ a forte repercussão do caso na sociedade acabou amplificando as declarações da Primeira Ministra que registrou que as mulheres, após um exame médico, ficam, recorrentemente, com o sentimento de não terem sido respeitadas, em que pese ter destacado a preocupação de profissionais da saúde quanto à utilização das palavras não necessariamente em seus significados técnicos, como acontece com a alusão ao estupro.⁹

Foi justamente nessa conjuntura de ebulição midiática que, em fevereiro 2023, o CCNE adotou, à unanimidade, o Avis 142, que se intitula "O consentimento e o respeito da pessoa na prática de exames ginecológicos ou no que toca à intimidade"¹⁰ após o depoimento de mais de 30 pessoas, incluindo representantes de usuários e usuárias do sistema de saúde (associações e demais movimentos sociais contra as violências sexuais e de proteção das mulheres) e profissionais e estudantes da área da medicina, da enfermagem, da educação e do Direito.

A experiência francesa não é isolada e denúncias similares ganham espaço na mídia nacional com uma frequência que sugere um contexto que carrega marcas indeléveis de violência de gênero na assistência à saúde.

Tal realidade expressa, ostensivamente, a urgência da renovação da cultura do consentimento da mulher na assistência médica e a premência de revisitação dos elementos estruturais, das funções e da amplitude da responsabilidade civil.

O consentimento 

Desde os seus primeiros registros como exigência prévia para autorizar procedimentos médicos, em julgado do século XVIII, na Inglaterra, o consentimento alcança relevância no tempo e espaço, inclusive no campo da assistência médica. Trata-se de imperativo ético-moral alçado à qualidade de exigência normativa, cujos requisitos são determinantes para a validade de atos praticados na teia da relação entre profissional da medicina e paciente.¹¹ Com efeito, esse novo estado de coisas rejeita a concepção de paciente que se submete a tratamento como ser "desvalido" de opinião sobre as decisões médicas tidas como impassíveis de compartilhamento, de informação e de deliberação dialogada. Vale dizer, a autonomia privada das pessoas participantes da relação médica exige expedientes eficientes para o seu reconhecimento e para o seu exercício.¹²

Assim, o consentimento é imprescindível para conferir à pessoalidade um caráter normativo, pois viabiliza que os seres humanos se assumam enquanto pessoas livres, que são regidas e reconhecidas por meio das ações que decidem praticar. Para tanto, é preciso perpassar por um processo comunicativo em que as pessoas possam definir suas escolhas, para que, nesse cenário, o Direito possa ser aperfeiçoado e aplicado.¹³

O consentimento livre e esclarecido¹⁴ é pressuposto para que profissionais da medicina realizem procedimentos que interfiram na esfera psicofísica da pessoa.¹⁵

Logo, tratando-se de aspecto essencialmente existencial, que se desenha em conformidade com o personalismo ético constitucional, o consentimento deve ser pleno, efetivo, nunca presumido, atual, espontâneo, consciente, informado e circunscrito. É sempre revogável, ou seja, cabe arrependimento e revogação a qualquer tempo.¹⁶

Portanto, o consentimento livre e esclarecido, no contexto da relação médico-paciente, somente é válido se concedido na dinâmica da exposição detalhada de aspectos relevantes do procedimento a ser realizado, devendo ser resguardada a prerrogativa de recusa e de interrupção da intervenção.

Nas palavras de Márcia Santana Fernandes e José Roberto Goldim,¹⁷ vale destacar a  necessidade do uso da "palavra "processo" associada ao verbo "consentir", para que o consentimento seja compreendido como "uma cadeia de atos e/ou procedimentos, não necessariamente consecutivos ou postos de forma sequencial, que agregados ao ato de consentir lhe dão sentido e determinam os efeitos jurídicos". Nesse rumo, autora e autor lançam luzes sobre a importância de observância de elementos plurais, tais como capacidade psicológico-moral e jurídica; motivações subjetivas e/ou objetivas; forma escrita ou verbal; e informação.

Tal giro conceitual parece guardar o potencial de colaborar com a renovação da cultura jurídica sobre a responsabilidade civil no que toca ao consentimento da mulher na assistência médica.

Boas práticas e responsabilidade civil

Uma possível concepção das chamadas boas práticas é a de que elas compreendem ações, procedimentos, processos ou métodos que foram estabelecidos como efetivos e que são amplamente aceitos como padrões para alcançar um objetivo específico, usualmente ligado à observância da responsabilidade em sentido ético-moral (positivo), à precaução/prevenção de danos, à explicabilidade de posturas e de processos, à prestação de contas, à mitigação/ afastamento da responsabilidade.

Baseadas em experiências, pesquisas, testes e desafios pregressos, as boas práticas podem ser implementadas em áreas diversas, como as boas práticas de governança corporativa, boas práticas de mercado, boas práticas de proteção e de promoção de vulneráveis e de vulnerabilidades, boas práticas em tratamento de dados e boas práticas em serviços de saúde. Em um sentido mais amplo, boas práticas podem ser entendidas como gênero apto a comportar os programas e as práticas de conformidade e integridade, revelando a urgência de uma cultura organizacional e comunitária renovada e comprometida com a ética intersubjetivamente firmada.

Esse debate que tem a ética como importante recurso discursivo oferece uma teia de possibilidades para reflexões de redimensionamento da responsabilidade civil, tanto em sua estrutura quanto em suas funções e em sua extensão.

Na estrutura, os pressupostos da responsabilidade civil admitem os influxos para a configuração de um sistema plástico de licitude, que aceita incursões diretas dos ditames da boa-fé e de outros princípios que se apoiam no personalismo ético constitucional¹⁸. O nexo de causalidade enfrenta processos de erosão e de reinterpretação, haja vista que as boas práticas podem turvar a sua tradicional definição.  Novos danos são passíveis de reparação. A própria culpa depende, fundamentalmente, da diligência e do comprometimento com as práticas, que, eventualmente, servem para afastar, por exemplo, a negligência em determinado caso concreto. 

As boas práticas reforçam a emergência de reconhecimento da multifuncionalidade da responsabilidade civil¹⁹, que pode se voltar para além da remediação de danos, para manifestar propósitos de precaução, punição, regulação de atividades, reparação social, distribuição de riscos, educação ético-cultural.

Aliás, já vem sendo propriamente pontuado²⁰ que, ao lado da função compensatória da responsabilidade civil (liability), destacam-se também, nas jurisdições do common law, três outros sentidos, quais sejam, os de "responsibility", "accountability" e "answerability". Essas figuras inspiram as dimensões da responsabilidade civil em seu regime nacional e podem encontrar sustentáculo na teia normativa vigente, especialmente aquela dos direitos e garantias fundamentais eficazes, inclusive, em perspectiva horizontal para as relações de direito privado.

Em suma, as repercussões de inobservância do sistema mais amplo de boas práticas aplicáveis à relação médico-paciente são sentidas e provocam uma renovação cultural para a responsabilidade civil. 

Considerações finais

Favorável à instauração de uma nova cultura do consentimento no âmbito da saúde, ultrapassando a sua natureza meramente jurídica e o seu caráter tradicionalmente binário (sim/não), o CCNE²¹ considera que, diante do risco evidenciado de "despersonalização" dos atos médicos,²² o consentimento deve ser tratado como uma "construção dinâmica, relacional e social"²³ visando à promoção de uma cultura humanista da saúde. O comitê de ética²⁴ ressalta ainda que a relação de saúde deve ser sempre regida pelos princípios fundamentais do respeito da inviolabilidade do corpo humano, da autonomia e da dignidade de pacientes, de modo a propor uma redefinição das noções de intimidade, pudor e integridade corporal e psíquica, julgando imprescindível uma nova tipologia das violações ilegítimas e desproporcionais sofridas pelas mulheres nessa espécie de exame  (como o fato de desconsiderar o desconforto emocional ou as manifestações de pudor, falta de empatia, observações sexistas).

Com base nessas observações, o CCNE, em sua manifestação, recomenda que os procedimentos ginecológicos envolvendo as esferas urogenital e anorretal sejam sempre praticados em um ambiente de escuta, de "saber-ser" e de autonomia de decisão para que se busque a preservação da intimidade das pacientes, com a validação de manifestações de desconforto como expressão de recusa. Vale dizer, o CCNE conclui que o consentimento deve ser informado e sistematicamente buscado na relação médico-paciente, não podendo ser presumido ou tácito, mas sempre explícito (embora suficiente a sua oralidade) e diferenciado para cada ato do exame que exige um "contato" com o corpo e para cada "toque" relativo à extrema intimidade da paciente.²⁵

Esse posicionamento ressoa para a necessidade do resgate ético nas relações humanas, tanto na dinâmica de seu acontecimento quanto nos debates acerca de sua regência jurídica. As recomendações do CCNE tendem a desenhar-se como verdadeiros mananciais de boas práticas na relação entre paciente e obstetra, que possuem o potencial de prevenir e de mitigar violências correlatas e danos decorrentes.

A experiência francesa de denúncias por parte de mulheres alegando terem sido vítimas de constrangimentos sexuais ou sexistas durante os exames ginecológicos ou obstétricos não é distante da realidade brasileira, na qual casos similares ganham espaço na mídia com uma frequência que sugere um contexto que carrega marcas indeléveis de violência de gênero na assistência à saúde. Tal realidade expressa, ostensivamente, a urgência da renovação da cultura do consentimento da mulher na assistência médica e a premência de revisitação de elementos estruturais, das funções e da amplitude da responsabilidade civil, que hão de ser considerados no desenho da configuração da repercussão civil da conduta tida por violenta à mulher em decorrência do descaso com o consentimento na assistência médica.²⁶

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1 Saisine é palavra polissêmica no direito francês. Em sentido amplo, "saisine" pode referir-se ao ato de submeter um assunto ou uma questão à apreciação de um órgão jurisdicional. No Direito Administrativo, por exemplo, pode designar a obrigação que tem a administração pública de examinar, por iniciativa própria, determinados assuntos de interesse público (saisine d'office).

2 LE MONDE. Elisabeth Borne saisit le Comité consultatif national d'éthique sur le consentement en gynécologie. 6 jul. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023.

3 Tradução livre do texto original. A íntegra da carta de saisine está disponível em: COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis N°142: Consentement et respect e la personne dans la pratique des examens génicologiques ou touchant à l'intimité. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 33.

4 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis Nº 142: : Consentement et respect e la personne dans la pratique des examens génicologiques ou touchant à l'intimité. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 33.

5 Os "Avis" do CCNE francês têm natureza jurídica consultiva, sem força vinculante. Entretanto, sendo oriundos desse órgão consultivo independente que visa a fornecer orientações éticas nas áreas de saúde, ciência, tecnologia e direitos humanos para o governo, instituições públicas e privadas e a sociedade como um todo, tais pareceres ou recomendações podem orientar decisões e ações de indivíduos e organizações, bem como podem ter influência expressiva sobre a política pública e as práticas institucionais, haja vista que são frequentemente empregados como referência por tribunais, legisladores e outras autoridades.

6 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis N° 136: Évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023.

7 MAGAZINE MARIANNE. Plaintes pour viol: Chrysoula Zacharopoulou dénonce des accusations inacceptables. Marianne.net. 28 abr. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023.

8 LE MONDE. Violences gynécologiques: l'enquête visant la secrétaire d'État Chrysoula Zacharopoulou classée sans suite. Le Monde.fr. 4 abr. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023.

9 LE MONDE. Élisabeth Borne saisit le Comité consultatif national d'éthique sur le consentement en gynécologie. Le Monde.fr. 6 jul. 2022. Disponível aqui.Acesso em: 22 abr. 2023.

10 Tradução livre. COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis Nº 142: Consentement et respect e la personne dans la pratique des examens génicologiques ou touchant à l'intimité. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023.

11 TEIXEIRA, Ivan Lobato Prado. Capacidade e consentimento na relação médico/paciente. 2009. 210f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 71-72. Disponível aqui. Acesso em: 18 abr. 2023. Ainda a esse respeito, o autor registra que um importante marco para a inserção do consentimento do paciente nas decisões médicas ocorreu em 1947, após o fim da Segunda Guerra Mundial, sobretudo com o Código de Nuremberg, contexto em que isso se mostrou indispensável face aos horrores decorrentes do nazismo. Isso porque esse regime promoveu uma série de práticas que objetificaram o ser humano, como, por exemplo, experimentos com pessoas sem qualquer autorização do paciente, reduzindo-as a um mero objeto de pesquisa clínica. Destaca-se, ainda, que em 1964, a Declaração de Helsinque ampliou a exigência do consentimento na Medicina para um alcance mundial, aplicável, porém, apenas em situações de experimentação médica. Cabe mencionar, por fim, a Declaração de Lisboa, em 1981, que previu, expressamente, o direito do paciente de conceder ou revogar o consentimento em qualquer procedimento médico.

12 NOGUEIRA, Roberto Henrique Porto. Prescrição off label de medicamentos, ilicitude e responsabilidade civil do médico. Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 2017, p. 189-190.

13 SÁ, Maria de Fátima Freire de; OLIVEIRA NAVES, Bruno Torquato de. Panorama bioético e jurídico da reprodução humana assistida no Brasil. Revista de bioética y derecho, n. 34, p. 64-80, 2015, p. 75.

14 LIMA, Taisa Maria Macena de; SÁ, Maria de Fátima Freire. Inteligência artificial e Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: o direito à explicação nas decisões automatizadas. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 26, n. 04, p. 227-227, 2020, p. 245.

15 RIBEIRO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Consentimento informado em intervenções médicas envolvendo pessoas com deficiência intelectual ou psicossocial e a questão das barreiras atitudinais. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 27, n. 01, p. 83, 2021, p. 87.

16 SCHREIBER, Anderson. Direito civil e constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 151.

17 FERNANDES, Márcia Santana; GOLDIM, José Roberto. Os diferentes processos de consentimento na pesquisa envolvendo seres humanos e na LGPD - Parte I. Migalhas de Proteção de Dados, 01 out. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 4 maio 2023.

18 NOGUEIRA, Roberto Henrique Porto. Prescrição off label de medicamentos, ilicitude e responsabilidade civil do médico. Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 2017.

19 ROSENVALD, Nelson. Funções da Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. A polissemia da responsabilidade civil na LGPD. Migalhas de Proteção de Dados. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 04 mai. 2023.

20 Ver: ROSENVALD, Nelson. Funções da Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. A polissemia da responsabilidade civil na LGPD. Migalhas de Proteção de Dados. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 04 mai. 2023; CLEMENTE, Graziella Trindade.  ROSENVALD, Nelson. A multifuncionalidade da responsabilidade civil. Migalhas de Direito, Médico e Bioética, 19 jul. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 04 mai. 2023.

21 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis nº 136: Évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 4.

22 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis Nº 142: Consentement et respect e la personne dans la pratique des examens génicologiques ou touchant à l'intimité. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 32.

23 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis nº 136: Évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 27.

24 COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D'ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Avis Nº 142: Consentement et respect e la personne dans la pratique des examens génicologiques ou touchant à l'intimité. Disponível aqui. Acesso em: 22 abr. 2023, p. 22-23.

25 Segundo o CCNE é preciso distinguir o "contato" com o corpo que é a "materialidade de um ato técnico" e o "toque" que representa "o que pode aceitar o paciente, um contato aceito por um psychè" (CCNE, Avis N° 142, p.32).

26 O texto é um prelúdio dos diálogos havidos entre as advogadas Fernanda Galvão e Leila Bitencourt com os professores Arnaud Belloir e Roberto Pôrto Nogueira acerca de pesquisa que integrará o  2º volume da obra "Temas Contemporâneos de Responsabilidade Civil: teoria e prática", coordenado pelas professoras Aline França e Luciana Berlini.