A histórica instituição da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil de 2002

Em setembro de 2023 (ano que marca o vintênio inicial de vigência do nosso Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406/2002), iniciaram-se os trabalhos da "Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil", criada pelo Ato do Presidente do Senado Federal (senador Rodrigo Pacheco) nº 11, de 2023 (ATS nº 11/2023).¹ Sob a Presidência do Ministro Luis Felipe Salomão e a Vice-Presidência do Ministro Marco Aurélio Bellizze, bem como a Relatoria-Geral do Professor Flávio Tartuce e da Professora Rosa Maria de Andrade Nery, a Comissão de Juristas se estruturou a partir de uma divisão interna em Subcomissões, cada qual liderada por um Relator Parcial.²

Teve início, então, em paralelo às reuniões ordinárias da Comissão, uma sequência de audiências públicas e de reuniões com instituições variadas, no intuito de se colherem da comunidade jurídica considerações e sugestões que pudessem ser compartilhadas em conformidade com o cronograma geral da Comissão e com o plano de trabalho de cada uma das suas Subcomissões. É digno de nota elogiosa, com efeito, o esforço da Comissão de Juristas para a realização de encontros que propiciassem a promoção de debates sobre um tema tão central para o nosso cotidiano - a revisão e atualização do Código Civil.

Destaco, pela experiência mais próxima que tive a oportunidade de vivenciar, as mesas redondas públicas realizadas pela Subcomissão de Direito das Sucessões e pela Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa, em novembro e em dezembro de 2023, respectivamente, ambas na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ),³ minha dileta alma mater. Por ocasião da mesa redonda para apresentação de sugestões à Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa, que contou com a honrosa presença de todos os seus membros - Professor Nelson Rosenvald (Relator Parcial), Ministra Maria Isabel Gallotti e Juíza Patrícia Carrijo -, ficou estabelecido que as considerações haveriam de se restringir à temática da responsabilidade civil, diante das naturais limitações de tempo.

O profícuo andamento dos debates naquela ocasião - que serviu de verdadeira demonstração da franca abertura acadêmica da Subcomissão (bem como da inteira Comissão) -, propiciando uma alvissareira apresentação panorâmica acerca das proposições formuladas, me levou a acreditar que seria oportuno buscar contribuir com a reflexão acerca das propostas da Subcomissão tendo por referência especificamente a temática do enriquecimento sem causa, que me é particularmente cara. Eis o escopo fundamental do presente artigo, motivado, ademais, pela disponibilização pública (na esteira da transparência e da abertura ao diálogo características da inteira Comissão) dos Relatórios Parciais elaborados pelas Subcomissões,⁴ atualmente em fase de análise pelos Relatores Gerais.⁵

Novos passos rumo à almejada superação da "crônica de um instituto desprestigiado"

No processo de pesquisa para a elaboração da minha dissertação de mestrado -desenvolvida no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ, sob orientação do Professor Gustavo Tepedino -, tive a percepção de que "[a] análise das fontes nacionais sugere, então, que o desenvolvimento histórico da vedação ao enriquecimento sem causa no direito brasileiro poderia ser sintetizado como a crônica de um instituto desprestigiado".⁶ Com tal afirmação, busquei destacar a escassa atenção que tradicionalmente é dispensada ao instituto da vedação ao enriquecimento sem causa, bem como a corriqueira confusão conceitual na matéria.

Felizmente, o cenário tem sido gradativamente alterado nessas duas primeiras décadas de vigência do Código Civil, e é possível perceber o contínuo crescimento da atenção dedicada por doutrina e jurisprudência nacionais à vedação ao enriquecimento sem causa, em suas mais variadas facetas.⁷ Faltava, então, um avanço também no plano legislativo, no intuito de se superarem lacunas e defasagens que caracterizam o tratamento do instituto desde a promulgação do Código Civil de 2002. Em boa hora, portanto, a comunidade jurídica é contemplada com o louvável labor da Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa, acrescido da perscrutante análise dos Relatores Gerais e dos demais membros da Comissão de Juristas.

Antes de passar a enunciar alguns exemplos da preocupação da Subcomissão para com o aperfeiçoamento da disciplina do instituto da vedação ao enriquecimento sem causa, destaco o que vejo como êxito na busca geral pela "harmonização entre as cláusulas gerais e critérios decisórios objetivos" - objetivo deliberado da Subcomissão em questão, como se extrai do respectivo Relatório Parcial submetido à apreciação dos Relatores Gerais.⁸ Nesse sentido, cito, a título ilustrativo, as novas regras propostas para a definição do termo inicial da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre a obrigação restitutória, que tendem a propiciar maior previsibilidade no equacionamento dos conflitos envolvendo pleitos de restituição de enriquecimento sem causa.

Ainda a título introdutório, vale ressaltar que, dos quatro pressupostos para a configuração da cláusula geral do dever de restituir - quais sejam, o enriquecimento, a ausência de justa causa, a obtenção à custa de outrem (até aqui falamos de pressupostos positivos) e a subsidiariedade (pressuposto negativo) -,⁹ o Relatório Parcial em exame formula proposições diretamente direcionadas a todos eles, salvo o pressuposto da obtenção à custa de outrem. Com efeito, tal pressuposto é preservado, com a sua tradicional fórmula "à custa de outrem", que já tem sido atentamente compreendida pela doutrina como uma exigência de vinculação causal, afastando-se de uma (inexistente) exigência de empobrecimento contraposto ao enriquecimento.¹⁰ Por se tratar de um ponto cuja adequada compreensão está relativamente consolidada, considera-se mais um acerto da Subcomissão a escolha de não propor alterações a esse respeito.

Passo, então, a expor brevemente as principais alterações propostas pela Subcomissão em matéria de enriquecimento sem causa.

Ausência de justa causa do enriquecimento

O Relatório Parcial apresentado pela Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa contém duas principais sugestões de alteração do art. 884 do Código Civil. Em primeiro lugar, no âmbito do caput do art. 884, é proposta a alteração da locução adverbial "sem justa causa" pelo advérbio "injustificadamente",¹¹ com vistas a aproximar "a norma da terminologia mais utilizada na doutrina contemporânea e direito comparado".

A propósito, sem embargo da existência de variadas expressões de conteúdo potencialmente similar - como enriquecimento injustificado, enriquecimento injusto ou mesmo enriquecimento ilícito (sempre desde que compreendidas tais expressões à luz dos contornos próprios do instituto em comento) -, parece-me que seria benfazeja a manutenção do uso da expressão enriquecimento sem causa, especialmente pela ausência da constatação de maiores mazelas decorrentes de eventual má compreensão de tal pressuposto. Assim, acredito que a deferência ao uso consagrado pela tradição do nosso direito tenderia a mitigar o surgimento de novas dúvidas na matéria, além de facilitar a promoção da coerência interna do sistema, tendo em consideração o uso consagrado por doutrina, jurisprudência e legislação - vide, por exemplo, a menção a "enriquecimento sem causa" no atual art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil e no próprio título do atual Capítulo IV (""Do Enriquecimento Sem Causa") do Título VII do Livro I da Parte Especial do Código Civil.

Em segundo lugar, o Relatório Parcial da Subcomissão propõe importar para o parágrafo único do art. 884¹² o conteúdo do atual art. 885. Com isso, a nova redação do parágrafo único do art. 884, que importa (e expande) a dicção do atual art. 885, tem o mérito de explicitar ainda mais o entendimento de que a ausência de justa causa (um dos pressupostos positivos da cláusula geral do dever de restituir) pode ser originária (como sucede, por exemplo, na hipótese de pagamento indevido por indébito subjetivo) ou superveniente (como sucede, por exemplo, na hipótese de pagamentos efetuados em cumprimento a um contrato que vem a ser anulado ou resolvido). Ou seja, pode ser que a ausência de justa causa se manifeste apenas após o momento inicial do enriquecimento, de modo que a atribuição patrimonial originariamente com justa causa passe a ser reputada sem justa causa em razão de acontecimentos posteriores - como, por exemplo, a anulação do negócio jurídico anulável ou a resolução do contrato por inadimplemento.

Embora tal compreensão já pudesse ser extraída da redação originária do art. 885, a nova redação proposta pela Subcomissão tem o mérito não só de explicitar o adequado entendimento, mas também de positivar, de modo mais direto, o fundamento para a pretensão restitutória desencadeada pela resolução contratual. Com efeito, trata-se de ponto interessante, uma vez que em alguns casos de ausência superveniente de justa causa, como a resolução contratual, o Código Civil conta apenas com a cláusula geral de restituição (e não com regra mais específica) sobre o surgimento do dever de restituir.¹³

Termo inicial da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre a obrigação restitutória

A redação atual do Código Civil não conta com previsão específica a respeito do termo inicial da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre a obrigação de restituição do enriquecimento sem causa. No capítulo próprio dedicado à cláusula geral do dever de restituir, apenas há previsão de que, por ocasião da restituição, deverá ser "feita a atualização dos valores monetários" (atual redação do art. 884, caput), sem qualquer indicação do termo inicial de tal correção monetária. Ademais, não há previsão específica acerca dos juros de mora incidentes sobre a obrigação restitutória. Diante de tais lacunas, apenas resta ao intérprete-aplicador do direito buscar uma solução nas regras gerais que disciplinam o inadimplemento das obrigações, com as dificuldades inerentes a esse processo. Tais dificuldades se agravam, sobretudo, pela consideração de que, a rigor, as normas contidas no Título "Do Inadimplemento das Obrigações" (atual Título IV do Livro I da Parte Especial do Código Civil) ordinariamente se ocupam muito mais do inadimplemento das obrigações negociais do que do inadimplemento das obrigações não negociais, sobretudo no que diz respeito às obrigações restitutórias.¹⁴

Diante desse cenário, é louvável a iniciativa da Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa no que diz respeito à proposição de uma nova redação para o caput do art. 885, segundo a qual "[o] valor da restituição será atualizado monetariamente desde o enriquecimento e acrescido de juros de mora desde a citação". Quanto à correção monetária, tem-se que a definição da sua incidência "desde o enriquecimento" é coerente com o escopo de recomposição do poder de compra da moeda. Já quanto aos juros de mora, tem-se que a definição da sua fluência "desde a citação" tende a propiciar maior previsibilidade, especialmente em comparação com eventual proposição que se pautasse indiscriminadamente na incidência dos juros de mora a partir da data do enriquecimento, em toda e qualquer hipótese.¹⁵

Regras especiais para a liquidação do enriquecimento restituível

Outra preocupação louvável da Subcomissão se verifica em relação ao esforço de se determinar de modo mais analítico "o modo de liquidar a restituição do enriquecimento" (Relatório Parcial, p. 136). Para tanto, a Subcomissão sugere o deslocamento (com diversos ajustes) do conteúdo do atual parágrafo único do art. 884 para o art. 885, com a criação de novos parágrafos a serem adicionados a tal artigo.¹⁶

Nesse contexto, o novo § 1º do art. 885 retomaria a essência da parte inicial do atual parágrafo único do art. 884, ao tratar da denominada restituição in natura - "[s]e o enriquecimento tiver por objeto um bem determinado, quem o recebeu é obrigado a restituí-lo". Em complemento, o novo § 2º retomaria a essência da parte final do atual parágrafo único do art. 884, ao tratar da denominada restituição pelo equivalente pecuniário - se "o bem a ser restituído não mais subsistir, a restituição se fará pelo seu valor na época em que foi exigido, limitado ao benefício auferido" -, porém com uma importante inovação, consistente na limitação da restituição ao "benefício auferido" pelo enriquecido. Tal inovação se revela uma resposta bem-intencionada a um problema que, ao fim e ao cabo, decorre da inadequada aplicação da "teoria do duplo limite" no direito brasileiro - teoria segundo a qual a restituição haveria sempre de consistir no menor valor apurado a partir dos critérios do enriquecimento patrimonial e do empobrecimento real. Idêntica consideração aparentemente pode ser feita acerca do novo § 3º do art. 885 (sem correspondente direto na atual redação do Código Civil), que trata da restituição na hipótese de má-fé do enriquecido.

Para além da conveniência de não reavivarmos os (felizmente já raros) redutos de relevância da má-fé no direito civil, parece-me que o caminho mais prudente seria superarmos os termos em que tradicionalmente posta a contraposição entre enriquecimento real e enriquecimento patrimonial. Como busquei sustentar em outra sede, apenas deveria importar para a análise do intérprete o incremento patrimonial efetivamente auferido pelo enriquecido, para o que se há de levar em consideração, sim, o valor do bem (e/ou da sua utilização) que havia sido indevidamente incorporado ao patrimônio do enriquecido, sem consideração a uma situação patrimonial hipotética orientada pelo malfadado enriquecimento patrimonial.¹⁷ Assim, superados os contornos da antiga distinção (entre enriquecimento patrimonial e enriquecimento real) que caracteriza(va) a teoria do duplo limite, alcançaríamos um cenário no qual sequer seria necessário cogitar de inovações como aquelas refletidas nos novos §§ 2º e 3º do art. 885.

Por sua vez, o novo § 4º do art. 885 seria dedicado a equacionar hipóteses nas quais o bem objeto do enriquecimento sem causa tenha sido transmitido a terceiro. Segundo a redação sugerida, "[t]ambém é obrigado à restituição o terceiro que receber gratuitamente bem objeto do enriquecimento, ou, tendo agido de má-fé, recebeu-o onerosamente". Aqui, efetivamente, restaria mais justificada a preocupação com a boa-fé ou a má-fé do terceiro, já que aparentemente o dispositivo proposto seria concebido para enfrentar um problema de proteção do terceiro adquirente de boa-fé no âmbito de uma cadeia de transmissão que venha a ser afetada pela ausência da causa que justificaria em primeiro lugar a transmissão do domínio.

Subsidiariedade da cláusula geral do dever de restituir

Por fim, a Subcomissão propõe uma alteração da redação do art. 886, que trata do derradeiro pressuposto (negativo) da cláusula geral do dever de restituir - a subsidiariedade. Segundo a sugestão do Relatório Parcial, a parte final do atual art. 886 ("Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido") seria substituída pela fórmula "se a lei conferir ao titular outra pretensão restitutória".

A par da benfazeja substituição de "lesado" por "titular" (que bem demarca a distinção funcional entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa), a sugestão efetivamente vai ao encontro das proposições doutrinárias contemporâneas que buscam restringir o escopo da regra da subsidiariedade à determinação da impossibilidade de cumulação de pretensões restitutórias diante da unicidade de situação fática. Em outras palavras: não se admite que, diante de uma mesma hipótese fática, o interessado postule cumulativamente uma pretensão restitutória com base na cláusula geral do art. 884 e outra pretensão, também de natureza restitutória, fundada em eventual norma específica que legitime o seu nascimento (pense-se, por exemplo, no direito do possuidor de boa-fé à restituição das benfeitorias necessárias e úteis, nos termos do art. 1.219 do Código Civil). E mais: a teor da subsidiariedade, não apenas se veda a referida cumulação, como igualmente se impede que o interessado invoque a cláusula geral do dever de restituir em detrimento dos requisitos próprios (ou mesmo do prazo prescricional próprio) que a legislação porventura associe a certa hipótese fática deflagrada da restituição.

Por tais razões, merece aplauso o Relatório Parcial ao propor a alteração da redação do art. 886. Nessa mesma direção, levando em consideração a proposta que tenho desenvolvido com vistas à compreensão da subsidiariedade como um pressuposto negativo de configuração da cláusula geral do dever de restituir (ou seja, pressuposto negativo da cláusula geral, e não do inteiro instituto da vedação ao enriquecimento sem causa), acredito que poderia ser oportuno considerar uma proposta de redação do art. 886 em termos próximos aos seguintes: "Não caberá a restituição por enriquecimento sem causa com base nos arts. 884 e 885 deste Código, se a lei conferir ao titular pretensão restitutória com fundamento autônomo". Afinal, a rigor, é plenamente possível que de um único fato jurídico nasçam dois deveres de restituir com fundamentos distintos; o que se pretende evitar com a regra da subsidiariedade é tão somente o bis in idem na restituição.

Considerações finais

Para além das questões já endereçadas pelo Relatório Parcial da Subcomissão, destaco, a título de epílogo inconclusivo e sem qualquer caráter exaustivo, algumas outras questões que ainda mereceriam vir a ser endereçadas pela Comissão de Juristas, caso se entenda pela sua adequação ao escopo do atual movimento de reforma: (i) formulação de uma nova sistematização dos Atos Unilaterais; (ii) explicitação da incidência do prazo prescricional trienal do enriquecimento sem causa (previsto pelo atual art. 206, § 3º, inciso IV) para a generalidade das pretensões restitutórias (que não contem com prazo próprio), ainda que não decorrentes da cláusula geral de restituição; (iii) estabelecimento de parâmetros para a quantificação da restituição nas hipóteses de lucro da intervenção.

Ficam os mais sinceros votos de que possam as sugestões render profícuos debates no âmbito das reuniões conclusivas da Comissão de Juristas, culminando com o mais seguro desfecho para a propugnada reforma do Código Civil.

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