Responsabilidade civil por abuso de direito
terça-feira, 17 de março de 2026
Atualizado em 16 de março de 2026 10:06
A noção de Direito subjetivo é uma das chaves do nosso vocabulário jurídico e um dos fundamentos da ciência jurídica moderna consolidada após o jusracionalismo dos séculos XVII e XVIII. Para Michel Villey1 trata-se de uma construção do nominalismo de Guilherme de Occam que foi legada à filosofia moderna, passando na Alemanha de Gabriel Biel a Lutero, e na Inglaterra a Bacon, Hobbes, Locke e Hume. Seguem-se os trabalhos de Grotius, Pufendorf, Thomasius, Domat, Pothier, entre outros, que as Codificações jusracionalistas do final do século XVIII (e.g., CC da Prússia de 1794) e início do século XIX (e.g., CC francês de 1804) adotaram. O que se consagra com a noção de direito subjetivo é o poder jurídico da vontade humana individual como decorrência dos ideais liberais e do individualismo.
O abuso do direito2 é antes de ser uma formulação da Ciência do Direito em resposta ao absolutismo3 dos direitos subjetivos, descolados da realidade social, uma resposta da jurisprudência francesa aos excessos cometidos no exercício do direito de propriedade, sobretudo no campo da responsabilidade civil naquelas situações em que a intenção era causar dano a outrem. É nesse contexto que se formula a teoria do abuso do direito. A doutrina procura inicialmente extrair os fundamentos e realizar a justificação do instituto diretamente no direito romano, e a aemulatio é a figura mais próxima inicialmente da prática jurisprudencial francesa concatenada com o direito de vizinhança e o exercício do direito de propriedade. Em continuidade, diversas são as formulações e os debates que pairam sobre a existência do direito subjetivo (teorias negativistas), o conceito de ilicitude, os critérios para a configuração do abuso do direito.
Dessas formulações teóricas surgem as legislações do final do século XIX e início do século XX que tratam da matéria. Louis Josserand4 menciona quatro grandes legislações que inscreveram já no início do século passado o princípio da relatividade e da finalidade dos direitos: em ordem cronológica, o CC da Alemanha (1900), o da Áustria (Código de 1811, modificado em 1916) o CC Suíço (1907) e o CC da União Soviética (1923).
No Brasil o CC de 1916 não previa norma expressa sobre o abuso do direito, mas a doutrina e a jurisprudência, calcadas nas lições de Clovis Bevilaqua, desde logo tratou de efetuar interpretação a contrário sensu do art. 160, I, para dizer que se por um lado quem exerce regularmente o seu direito não comete ato ilícito, quem exerce irregularmente o seu direito comete abuso do direito.
O art. 187 do CC brasileiro de 2002, cuja redação foi inspirada no CC português de 1966, que por sua vez reproduziu o CC grego de 1946 (o qual condensou as construções doutrinárias e jurisprudenciais francesas - fim social e econômico - e a construção doutrinária alemã - bons costumes e boa-fé), dispõe que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Tal dispositivo está inserido na parte geral como uma segunda modalidade de ato ilícito, note-se a separação entre ilicitude e responsabilidade civil – esta reservada a capítulo próprio do direito das obrigações – e a criação de uma segunda cláusula geral de ilicitude calcada no abuso do direito. Desta forma, o ilícito decorrente do abuso do direito poderá gerar, além do dever de indenizar os danos causados, nos termos do art. 927, do CC, outras respostas do ordenamento jurídico, tais como a invalidade do ato5, ou a perda de um determinado direito (e.g. perda do poder familiar)6. Nesta exposição trataremos apenas da responsabilidade civil por abuso do direito.
Do sistema jurídico francês as discussões sobre o abuso de direito estenderam-se ao direito alemão, na pandectística e na codificação de 1896. Todavia, o ambiente do sistema jurídico alemão era diverso, seja pela maior relativização dos direitos subjetivos, seja pelos trabalhos da pandectística. De modo que as formas de tratar o abuso do direito são diferentes. O § 226 do BGB (Bürgerliches Gesetzbuch)7 foi inserido na parte geral do Código – na seção que trata do exercício dos direitos, legitima defesa e justiça privada - permitindo a sua aplicação em todo direito privado e não somente aos conflitos dos campos do direito de propriedade ou do direito de vizinhança. Em que pese a sua redação, a doutrina dominante entendia que a sua aplicação prescindia de qualquer elemento subjetivo, sendo puramente objetiva8. Caminhou primeiramente para a articulação com a cláusula dos bons costumes, prevista no § 8269- título 27 (dos atos ilícitos), da seção 8 (das relações obrigacionais específicas) do livro 2 (direito das obrigações) -, o que propiciou a solução de muitos casos de abuso do direito. Sendo o próximo passo a aplicação da cláusula da boa-fé, prevista no § 24210 - título 1 (obrigação à prestação), da seção 1 (conteúdo das relações obrigacionais), do livro 2 (direito das obrigações).
Em continuação a esse desenvolvimento do aparato normativo contra o abuso do direito, o CC suíço de 1907, que entrou em vigor em 1912, no seu art. 2º11 (na parte geral do código), prevê uma fórmula aberta que limita o exercício dos direitos de maneira finalística e objetiva. Com efeito, sob a influência da ciência jurídica alemã possibilita uma ampla aplicação da cláusula da boa-fé. O CC grego, art. 281 ("O exercício é proibido quando exceda manifestamente os limites postos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou económico do direito"), por sua vez, admitindo a insuficiência da proibição da chicana, prevista no § 226 do BGB, de caráter subjetivo, buscou formular um critério mais objetivo. Para tanto foi buscar na codificação suíça o condicionamento da proibição do exercício do direito à ultrapassagem manifesta dos limites impostos, na ciência jurídica alemã os elementos da boa-fé e dos bons costumes, extraindo o fim social e econômico do art. 71 do projeto franco-italiano das obrigações12. Segundo Fernando Augusto Cunha de Sá13, o CC helênico, no seu art. 281, é confessadamente a fonte imediata do art. 334 do CC Português de 1966, que tem a seguinte redação: "É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
O art. 187, do CC de 200214 tutela dois dos três princípios fundantes da ordem civil brasileira (o terceiro é a operabilidade), quais sejam: a socialidade15(função social da propriedade, do contrato, finalidade social do exercício do direito) e a eticidade16 (boa-fé e bons costumes). A cláusula geral de ilicitude prevista no art. 187 impõe limites ao exercício dos direitos subjetivos, pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes. E aqui a noção de ilícito não se confunde com a noção de culpa, ilícito existe pela contrariedade ao direito. Neste sentido o enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: "A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico".
Entendemos que a aplicação do art. 187 não se deve restringir ao campo da boa-fé objetiva. Menezes Cordeiro na sua tese boa fé no direito civil faz elaborada construção para demonstrar a decadência do abuso do direito17 e a preferência de aplicação do art. 334 do CC português sob a ótica da boa-fé e do exercício inadmissível de posições jurídicas18. Todavia em obra mais recente19 atenuou o posicionamento, visualizando a teoria do abuso do direito como instrumento de estabilidade e correção do ordenamento jurídico20, asseverando que "os grupos típicos de actuação abusiva usualmente referidos e os próprios princípios mediantes de concretização da boa-fé não esgotam as possibilidades criativas do sistema nem, consequentemente, as possibilidades de abuso do direito". No Brasil, essa restrição na aplicação do abuso do direito certamente se deve ao maior desenvolvimento da boa-fé objetiva nesses mais de 20 anos de vigência do CDC.
A ilicitude objetiva do art. 187 se verificará quando o exercício do direito exceder manifestamente os limites do seu fim econômico ou social, da boa-fé ou dos bons costumes. Caracterizada a ilicitude - que prescinde da culpa e do dano - e havendo dano, nascerá a responsabilidade nos termos do art. 927 e seguintes do CC. Sendo assim, fundamental se faz a análise dos limites impostos ao exercício dos direitos e as suas aplicações.
Todo direito subjetivo existe tendo como pressuposto um fim econômico ou social. No direito de família, por exemplo, as relações jurídicas são primordialmente de cunho social, o que não obsta a ocorrência secundária de fins econômicos, como no âmbito das ‘liberalidades e sucessões’ e dos contratos matrimoniais. Já no direito de propriedade o que se percebe é que o seu conteúdo é marcadamente econômico, conteúdo este que é absorvido pela função social desse mesmo direito subjetivo. Assim, também, o exercício dos direitos subjetivos no âmbito da ‘empresa’ e dos contratos, de conteúdos primacialmente econômicos, os quais são assimilados pela sua função social21.
O campo de atuação da boa-fé objetiva é acentuadamente marcante no âmbito das relações negociais, onde desenvolve um papel balizador desde a fase pré-contratual até a fase pós-contratual. Como bem observa Clovis do Couto e Silva22: "Constituindo a boa-fé conceito dinâmico, não é possível perceber todas as suas virtualidades, mas apenas estabelecer a linha divisória entre o seu campo e o da autonomia da vontade". Esta linha divisória é verificável na conduta concreta dos partícipes da relação jurídica.
Por fim, o exercício dos direitos subjetivos é limitado pelos bons costumes, como decorrência do princípio da eticidade.
Sob esta perspectiva, sustenta Clóvis do Couto e Silva23 que o que diferencia os bons costumes da boa-fé é o elemento sociológico existente no primeiro, pois é vital para a sua formatação a convicção do povo, donde se extrai os valores morais entendidos como essenciais ao convívio. Os bons costumes reportam-se aos valores morais indispensáveis à convivência social, preenchidos sob a ótica dos direitos fundamentais24, ao passo que a boa-fé se relaciona com a conduta concreta dos personagens da relação jurídica.
No campo da responsabilidade civil, o exercício dos direitos subjetivos, seja no âmbito de uma relação jurídica ou não (o ilícito pode ser relativo ou absoluto, no dizer de Pontes de Miranda), que exceder manifestamente os limites da finalidade econômica ou social desse mesmo direito, da boa-fé ou dos bons costumes, causando danos, gerará o dever de indenizar, independentemente de dolo ou culpa.
A determinação da ocorrência da ultrapassagem dos limites impostos aos direitos subjetivos deve ser analisada nas situações de vida concretas, pelo exame da transgressão de pelo menos um dos três elementos: a) fim econômico ou social; b) boa-fé objetiva; c) bons costumes. Esse controle viabiliza a construção de um direito mais ético e social, mais vivo, em constante contato com a realidade social.
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1 La formation de la pensée juridique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 2003, pp. 223, 240-241.
2 A expressão ‘abuso de direito’ deve-se ao autor belga Laurent, cf. MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Edições Almedina, 2011, p. 670-671.
3 Pode-se exemplificar com o artigo 544, do Código Civil francês de 1804 (Art. 544. « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue »).
4 De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits. São Paulo: Dalloz, 2006, pp. 279-300.
5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, t. IV, p. 144.
6 Idem, ibidem, pp. 216-218
7 §226 do BGB: “O exercício de um direito é inadmissível se tiver por fim apenas causar dano a outrem”. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, t. LIII, p. 61.
8 Neste sentido: MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., pp. 689-690.
9 §826 do BGB: “Aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica obrigado à indenização do dano”, Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. LIII, p. 61.
10 §242 do BGB: “O devedor está obrigado a executar a prestação tal como exige a boa fé, com consideração dos costumes do tráfego”. Cf. MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 694.
11 Art. 2ª do ZGB: “Todos devem exercer seus direitos e executar suas obrigações em conformidade com as regras da boa-fé - O manifesto abuso do direito não encontra proteção jurídica”. Cf. JOSSERAND, Louis. Op. cit, p. 289.
12 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., pp. 711-718.
13 Op. cit., pp.76-77.
14 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
15 Miguel Reale, in Visão geral do projeto de Código Civil, Artigo publicado na Revista dos Tribunais, n. 752, ano 87, jun. 1998, pp. 23, esclarece: “O ‘sentido social’ é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor. Seria absurdo negar os altos méritos da obra do insigne Clóvis Bevilaqua, mas é preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não tendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto como no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares. Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana”.
16 Idem, ibidem, pp. 28-29: “O código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como ‘abecerragens jurídicas’, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas. Nós não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos estabelecer normas genéricas que permitam chegar-se à ‘concreção jurídica’, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou eqüitativa. O novo código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver onde e quando for previsto o recurso a valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto. (...) O que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam. Em nosso projeto não prevalece a crença na plenitude hermética do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindível eticidade do ordenamento. O código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o Direito Obrigacional. (...) Como se vê, o novo código abandonou o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que o desenvolvimento dos meios de informação vêm ampliar os vínculos entre os indivíduos e a comunidade”.
17 Op. cit., pp. 685-718.
18 Idem, ibidem, pp. 861-901
19 Tratado de Direito Civil Português. Coimbra: Almedina, 2007, v. V, p. 372.
20 Neste sentido: MIRAGEM, Bruno. Op. cit., pp. 103-104.
21 Quanto à função social dos contratos, notável é a sua aplicação como mecanismo de flexibilização do princípio da relatividade dos contratos (res inter alios acta allius neque nocere neque prodesse potest) para ampliação de sua eficácia perante terceiros, tão bem desenvolvido em conhecido parecer do professor Antônio Junqueira Azevedo sobre determinado contrato de fornecimento de petróleo em que se imputa responsabilidade civil a terceiro que contribuiu para o inadimplemento contratual. In: Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 137-147.
22 A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 38.
23 Op. cit., pp. 34-35.
24 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, pp. 78-79: “O principal elo de ligação entre os direitos fundamentais como sistema de valores e o direito privado, segundo o modelo de efeitos indiretos, são as chamadas cláusulas gerais. Essas são cláusulas que requerem um preenchimento valorativo na atribuição de sentido, pois são, para usar uma expressão difundida na doutrina jurídica brasileira, conceitos abertos, cujo conteúdo será definido por uma valoração do aplicador do direito. Essa valoração não pode ser, contudo, ao contrário do que muitos ainda pensam, uma valoração baseada em valores morais extra ou supra legais. Essa valoração deve ser baseada, e aqui se revela o elo de ligação, no sistema de valores consagrados pela constituição. Exemplos de cláusulas gerais, no caso brasileiro, seriam alguns dispositivos do Código Civil, como o art. 187, que dispõe que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (...)”. Tratando da prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão exemplifica com o caso Luth, em que a decisão se fundou não em uma aplicabilidade direta do direito à manifestação do pensamento ao caso concreto, mas em uma exigência de interpretação do próprio § 826 do Código Civil alemão, especialmente do conceito de bons costumes.
