O chamado privilégio terapêutico, de forte influência da ética médica de feição hipocrática, consiste na faculdade do médico de omitir informações ao paciente no curso do processo de consentimento nos casos em que tal comunicação pode provocar um dano ou profundo sofrimento. Sob o manto do paternalismo médico, tal prática sempre se revelou de ocorrência comum e indiscutível validade, na medida em que lastreado na máxima hipocrática de "primum non nocere".

Sob essa ótica, inclusive, a resolução 2.217/18, do Conselho Federal de Medicina, que dispõe sobre o Código de Ética Médica, assegura, na parte final do art. 34, como eticamente aceitável a não revelação da informação que possa causar dano ao paciente, devendo realizar a comunicação ao seu representante legal. Nos termos da norma de natureza deontológica, o teor do dispositivo a seguir transcrito encontra-se inserido no capítulo V, que trata da relação com pacientes e familiares: "deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal".¹

O expresso reconhecimento no Código de Ética Médica, no entanto, não o imuniza às reflexões no campo da Bioética e do Direito. A controvérsia inicia-se a partir de sua própria qualificação diante da completa reconfiguração da tradicionalmente desequilibrada relação médico-paciente. A rigor, é incoerente a consideração do privilégio terapêutico como mera faculdade do médico em omitir informações do paciente em razão de concepções pessoais ou por vontade dos familiares, em completo descompasso com a essência de tal instituto, que foi forjado para a proteção da dignidade do paciente. Vale pontuar que não há no ordenamento jurídico brasileiro expressa menção a tal instituto, diferente de outros países.²

Nesse contexto, discute-se diante desse cenário a manutenção da prática do privilégio terapêutico, na medida em que a retenção de informações pelo profissional da saúde durante o processo de consentimento, acreditando que a divulgação causaria dano ou sofrimento ao paciente, pode revelar o menosprezo à autonomia do paciente, bem como um expediente para o enfraquecimento da autodeterminação de grupos vulneráveis, como pessoas idosas e/ou com deficiência.

Não há dúvidas que a prudência na relação médico-paciente deve ser destacada, razão pela qual a divulgação de informações deve ser subordinada e orientada ao bem-estar integral do paciente com base nos princípios da beneficência e da não maleficência. No entanto, a utilização desmedida ou sem parâmetros do privilégio terapêutico pode ocasionar o retorno do paternalismo na relação médico-paciente, minar a confiança essencial na relação profissional, além de permitir inúmeros abusos por parte dos médicos.³

De fato, a vetusta faculdade conferida ao médico de omitir informações do paciente na hipótese de lhe causar dano traduz-se num verdadeiro poder, tanto que a própria expressão "privilégio terapêutico", para alguns, confunde-se com o paternalismo médico⁴. Desse modo, embora seja uma prática difundida na profissão médica, baseada na obrigação de priorizar o bem-estar do paciente acima de todas as outras considerações, a legitimidade da omissão de informação não parece, à luz da contemporânea Bioética e dos princípios que regem o ordenamento civil-constitucional brasileiro, ser mera faculdade dos médicos, mas, a rigor, qualifica-se como verdadeiro direito dos pacientes, nas hipóteses em que for utilizada em defesa de seus interesses, desde que utilizada de forma excepcional, fundamentada e temporária.

O termo de consentimento informado consolidou-se como um dos principais instrumentos de concretização da autonomia do paciente e de legitimação das intervenções em saúde⁵. A exigência de informação adequada, compreensão efetiva e manifestação livre de vontade representa uma ruptura histórica com o modelo paternalista tradicional, no qual as decisões médicas eram tomadas de forma unilateral⁶. Todavia, admite-se exceções em determinadas situações, dentre as quais se destaca o privilégio terapêutico, instituto que tensiona, de maneira significativa, os fundamentos éticos e jurídicos da autonomia.

O consentimento informado pressupõe a comunicação clara, suficiente e adequada de informações relevantes acerca do diagnóstico, prognóstico, riscos, benefícios e alternativas terapêuticas, permitindo que o paciente participe ativamente das decisões sobre seu próprio corpo e sua saúde. Portanto, articula-se diretamente com o respeito à autonomia, sem desconsiderar os princípios da beneficência, da não maleficência e da justiça. No plano jurídico, o consentimento informado opera como requisito de validade da intervenção médica e como elemento central para a exclusão da ilicitude e, por conseguinte, da responsabilidade civil do profissional de saúde.⁷

Entretanto, o privilégio terapêutico introduz uma exceção relevante a esse modelo, ao permitir que o profissional, em situações excepcionais, limite ou module temporariamente a prestação de informações quando entender que sua revelação integral pode causar dano grave e concreto ao paciente. Essa possibilidade, fundamentada nos princípios da beneficência e da não maleficência, desloca o eixo decisório da vontade do paciente para o juízo técnico do profissional, instaurando uma tensão entre autonomia e proteção.

A principal tensão entre consentimento informado e privilégio terapêutico reside no fato de que o primeiro se constrói a partir da premissa de que a informação é condição necessária para a autodeterminação, enquanto o segundo admite que a informação possa, em determinadas circunstâncias, ser fonte de dano. Assim, o privilégio terapêutico autoriza a omissão de comunicação diretamente ao paciente a respeito do diagnóstico, do prognóstico, dos riscos e dos objetivos do tratamento, reconhecendo que sua condição pessoal e emocional pode comprometer sua capacidade momentânea de consentir de forma verdadeiramente livre e esclarecida.

É de todo indispensável afastar o risco de banalização do privilégio terapêutico como estratégia defensiva ou paternalista, capaz de esvaziar o próprio conteúdo do consentimento informado. Quando utilizado de forma ampla ou imprecisa, o privilégio terapêutico pode converter-se em mecanismo de ocultação de riscos e abusos por parte do médico ou equipe, dificultando o exercício da autonomia e fragilizando o respeito ao paciente. Nesse cenário, a exceção tende a se sobrepor à regra, reinstaurando, sob nova roupagem, práticas incompatíveis com o vigente paradigma de respeito à autodeterminação do paciente. Por outro lado, a negação absoluta do privilégio terapêutico também se mostra problemática, pois ignora contextos de extrema vulnerabilidade nos quais a informação integral e imediata pode produzir efeitos deletérios à saúde do paciente. Essa ambivalência revela que o consentimento informado não deve ser compreendido como um procedimento meramente formal, mas como um processo comunicacional dinâmico, sensível às condições subjetivas e contextuais do indivíduo.

Cabe salientar que a recomendação CFM 1/16, que dispõe sobre o processo de consentimento livre e esclarecido na assistência médica, prevê que, com base no denominado princípio do privilégio terapêutico, "o médico pode agir sem a obtenção do consentimento do paciente nas situações excepcionais, particularmente graves, em que não seja possível obtê-los". Ou seja, ao avaliar o que é melhor para o paciente – que, na visão do CFM, se traduz no privilégio terapêutico, cabe ao médico adotar o procedimento mais adequado e cientificamente reconhecido para alcançar a beneficência. Além disso, evidencia que o privilégio terapêutico "também poderá ser utilizado nos casos em que a revelação da verdade sobre a saúde do paciente possa causar-lhe prejuízo psicológico grave, de forma a constituir um motivo proibidor para a obtenção de seu consentimento". De forma consentânea com o respeito à autonomia do paciente, indica que a "duração da omissão da informação deverá restringir-se ao período em que perdurar a necessidade de omissão da informação". Em qualquer caso, o representante legal deverá ser comunicado.⁸

Sob o ângulo da responsabilidade civil, o privilégio terapêutico constitui causa excludente do dever de indenizar, uma vez que configura situação de inexigibilidade de consentimento informado. Como já afirmado, as intervenções médicas geralmente são justificadas pela autorização do paciente, a qual deve ser baseado em informações adequadas e corretas. Desse modo, as exceções ao princípio do consentimento livre e esclarecido são pontuais e devem ser justificadas. A invocação do privilégio terapêutico impõe ao profissional o ônus argumentativo e probatório de demonstrar que a restrição informacional era necessária, proporcional e orientada à proteção concreta do paciente, e não à conveniência profissional ou pessoal. A ausência de critérios objetivos ou de adequada documentação clínica pode levar ao reconhecimento de falha no dever de informar, com repercussões no campo indenizatório.

Embora não seja um termo de ampla utilização no âmbito jurisprudencial, alguns casos revelam o uso distante da sua formulação originária. No julgamento de apelação cível no TJ/RJ, asseverou-se que o "paciente deve participar na escolha e discussão acerca do seu melhor tratamento tendo em vista os atos de intervenção sobre o seu corpo", sendo que a necessidade de consentimento informado apenas pode ser afastada na hipótese de privilégio terapêutico. Na fundamentação do acórdão, entendeu-se como tal os "casos de iminente risco de vida, consideradas assim as situações emergenciais onde não seja possível a oitiva do paciente. Tal risco há de ser concreto e potencial".⁹

No mesmo trilho, o TJ/SP, ao julgar a apelação 0008067-79.2009.8.26.0602, entendeu que em situação de urgência ou emergência, constatada durante a cirurgia, justifica a aplicação do privilégio terapêutico, "que afasta a necessidade de prévia autorização". Ainda na fundamentação, explica que tal expressão "tem sido utilizada nos casos em que a não é possível buscar a autorização em razão da urgência", embora reconheça que "originalmente se referisse à reserva do médico, quando da prestação de informações pudesse resultar dano à paciente". Em complemento, afirma que o privilégio terapêutico flexibiliza a necessidade de prévia informação, em casos excepcionais de risco ou emergência, a qual pode implicar perigo para a paciente.¹⁰

No mesmo tribunal, em acórdão que julgou caso que discutia responsabilidade civil do Estado por erro médico dos prepostos, consignou-se que "amparado no princípio da beneficência e do privilégio terapêutico, o médico pode agir sem a obtenção do consentimento do paciente nas situações excepcionais, particularmente graves (incluindo-se risco iminente de morte), em que não seja possível obtê-lo". Verifica-se, na última decisão, que sequer o sentido que foi emprestado à expressão privilégio terapêutico foi delineado.¹¹

A experiência jurisprudencial brasileira revela uma utilização frequentemente imprecisa do instituto, muitas vezes confundindo-o com hipóteses de urgência ou emergência médica, nas quais o afastamento do consentimento decorre não da proteção psíquica do paciente, mas da impossibilidade fática de sua obtenção. Tal imprecisão conceitual contribui para a diluição dos limites do privilégio terapêutico, convertendo uma exceção eticamente justificada em argumento genérico de exclusão de responsabilidade, o que fragiliza a tutela da autonomia e amplia os riscos de abuso.

É de rigor observar que o privilégio terapêutico deveria exigir contornos ainda mais rigorosos, sob pena de esvaziamento do consentimento informado. Diante desse cenário, impõe-se a necessidade de uma leitura sistemática e restritiva do privilégio terapêutico, que preserve sua natureza excepcional e o submeta a critérios claros de necessidade, proporcionalidade e finalidade protetiva. A utilização do privilégio terapêutico fundada em critérios abstratos - como idade avançada, deficiência, condição socioeconômica, gênero, escolaridade ou diagnóstico psiquiátrico - reproduz estigmas, reforça práticas paternalistas e viola o núcleo da autonomia existencial.

Assim, uma aplicação eticamente aceitável e juridicamente legítima do privilégio terapêutico exige que a restrição informacional jamais decorra da condição de pertencimento a determinado grupo, mas exclusivamente da demonstração objetiva de risco relevante e atual de dano, avaliado no caso concreto, sob pena de transformar um instrumento excepcional de proteção em mecanismo de discriminação institucionalizada. No caso de pessoas idosas¹² e/ou com deficiência, por exemplo, o recurso ao privilégio terapêutico deve ser encarado ainda com maior cautela. Se, por um lado, constituem grupos historicamente vulneráveis, a exigir uma postura protetiva por parte do Direito, por outro, não há dúvida que a preservação da autonomia, sobretudo no campo existencial, não autoriza a equipe médica a omitir informações de acordo com concepções subjetivas e baseados em estereótipos etários e de incapacidade.

O privilégio terapêutico precisa se desatrelar de concepções etaristas e capacitistas, sob pena de afronta aos comandos constitucionais, em especial da igualdade substancial e da não-discriminação. A necessidade de parametrização e de imposição do dever de fundamentação do privilégio terapêutico encontra sintonia com a coroação do seu entendimento como direito do paciente, ao invés da tradicional visão de faculdade do médico. O privilégio terapêutico não pode se tornar um inconveniente recurso imoderado de despojamento de direitos fundamentais do paciente, sob pena de completo desvirtuamento da sua função, que demanda um uso excepcional, fundamentado e temporário, ou seja, na medida das reais necessidades do paciente e durante o tempo necessário.