Nos dias 19 e 20 de março deste ano, a Associação Luso-Alemã de Juristas - DJLV - Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung - realizou seu congresso anual no Rio de Janeiro. Foi a primeira vez que a cidade sediou o evento, cujo tema foi a reforma do CC brasileiro, atualmente em trâmite no Senado Federal através do PL 4/25.
Durante dois dias, professores, magistrados, advogados e pesquisadores brasileiros, portugueses e alemães discutiram, sob uma perspectiva comparada, os pontos mais importantes e polêmicos do Projeto. Os palestrantes estrangeiros receberam o PL 4/25 na íntegra e, no caso dos alemães, uma versão em alemão do texto, sobre o qual puderam se debruçar durante meses para analisar as alterações propostas.
Foi o primeiro congresso internacional realizado no país com o objetivo foi discutir, de forma técnica, as principais modificações propostas nos livros do CC, inclusive no novo livro a ser introduzido no Codex intitulado “Direito Civil Digital” - uma experiência inédita em países com sólida tradição de direito codificado.
E ninguém mais habilitado para realizar essa análise científico-comparada do que juristas portugueses e alemães. Primeiro, por evidentes razões histórico-culturais: as ordenações portuguesas (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) vigoraram no Brasil por mais de 400 anos, desde o início da colonização até a entrada em vigor do Código Beviláqua em 1º de janeiro de 1917.
Segundo, por inegáveis razões de fundo: o direito brasileiro finca suas raízes no direito romano-germânico e já a própria estrutura do CC, com suas matérias sistematicamente distribuídas em parte geral e parte especial, segue o modelo do CC alemão, o BGB - Bürgerliches Gesestzbuch, arquitetado pelos pandectistas alemães.
Isso, por si só, já legitima e justifica a análise juscomparada do Anteprojeto, não obstante o estudo comparado do direito prescinda, por óbvio, de uma origem histórica comum. Se assim fosse, o direito da common law não seria objeto de pesquisas nos países de civil law, o que representaria, evidentemente, um empobrecimento científico para ambos os sistemas jurídicos, sobretudo diante dos fenômenos da globalização e da internacionalização do direito.
Ao contrário do que pensam alguns, apesar do distanciamento linguístico, os alemães acompanham atentamente o desenvolvimento de nossa ciência jurídica, como dá prova o intenso intercâmbio científico entre os dois países, no âmbito do qual têm sido produzidos, ao longo de décadas, relevantes estudos comparados entre o direito brasileiro e alemão em programas de graduação, pós-graduação e doutoramento. Isso sem falar nos trabalhos produzidos nos inúmeros congressos realizados no Brasil e na Alemanha para discutir temas caros aos mais diversos ramos do direito. Dessa forma, os alemães têm, mais do que legitimidade, grande interesse em debater conosco a evolução da ciência do direito brasileira.
Esse foi o mote que orientou a própria fundação da DLJV na década de 1990 e que tem guiado todos os seus eventos e publicações. Enquanto instituição científica neutra, a DLJV não é, por óbvio, nem contra nem a favor do Projeto. O objetivo do congresso foi tão somente discutir as propostas apresentadas de forma eminentemente técnica, como deve ser toda discussão cientifica. E o direito é - ou, pelo menos, deve ser tratado como - uma ciência racional e sistemática, construída através de métodos rigorosos.
Com esse norte, a Associação organizou o evento em parceria com EMERJ - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e a Procuradoria-Geral do Município do Rio de Janeiro, que sediaram os dois dias de congresso. No primeiro dia, Stefan Grundmann, professor catedrático da Humboldt Universität e presidente da DLJV, abriu o congresso falando sobre os prós e contras em se reformar um Código jovem, em painel composto ainda por António Menezes Cordeiro (Lisboa) e Rosa Maria de Andrade Nery, relatora-geral do Anteprojeto, sob moderação do desembargador Claudio Dell'Orto, diretor da EMERJ.
Jörg Neuner, professor da Universidade de Augsburg (Alemanha) e atualizador do manual Allgemeiner Teill des Bürgerlichen Rechts (Parte Geral do Direito Civil) de Karl Larenz, apontou as falhas e inconsistências dogmáticas das alterações sugeridas na teoria geral do negócio jurídico, acentuando as semelhanças e diferenças do Projeto para a regulação no BGB em painel do qual fizeram parte Fernando Rodrigues Martins (UFU) e a desembargadora Maria Aglaé Tedesco (TJ/RJ).
No painel de obrigações, o renomado professor Manoel Carneiro da Frada (Porto) teceu críticas certeiras às propostas apresentadas, salientando a perda da oportunidade de se modernizar, de forma sistêmica, o direito da perturbação das prestações, sobretudo os institutos da impossibilidade e da alteração superveniente das circunstâncias. José Roberto de Castro Neves (PUC/Rio) e Marco Aurélio Bezerra de Mello (TJ/RJ), integrante da Comissão de Reforma do CC, completaram a discussão sob a moderação de Liana Gorberg Valderato (CBMA).
Mafalda Miranda Barbosa, professora da Universidade de Coimbra e uma das maiores autoridades em responsabilidade civil no cenário jurídico europeu, apontou os graves equívocos das alterações propostas na área, as quais, se aprovadas, representarão uma profunda ruptura com o modelo de responsabilidade civil adotado nos países da civil law. Sob a moderação do processualista Alexandre de Freitas Câmara (TJ/RJ), a desembargadora Cristina Gaulia (TJ/RJ) e o doutorando João Felipe Almeida (USP) salientaram outros pontos problemáticos a uma das propostas que goza de unanimidade de crítica e repúdio.
No painel sobre as alterações no direito contratual, o professor e desembargador do Oberlandesgericht de Jena (Alemanha), Jan Dirk Harke, apresentou um raixo-x sobre as normas que pretendem disciplinar a revisão judicial dos contratos e os vícios redibitórios na compra e venda. Exímio romanista, Harke não deixou de fundamentar sua fala com recurso às fontes históricas sobre esses dois temas cruciais para o comércio jurídico. Tive a honra de participar do painel juntamente com Ricardo Loretti, doutorando pela Universidade de Sorbonne, sob a moderação de Fabíola Pasini, advogada da Confederação Nacional da Indústria, abordando o espinhoso problema da revisão contratual, que vem disciplinado em duplicidade nos arts. 317 e 478 do PL 4/25, como abaixo pormenorizado.
Encerrando o evento na EMERJ, Flávio Galdino, membro da Comissão de Juristas, Antonella Marques e Rui Dias (Coimbra) abordaram as principais alterações propostas no direito empresarial sob a atenta coordenação da Des. Maria Cristina de Brito Lima (TJ/RJ) em painel sobre outra temática muito criticada no PL 4/25.
No dia 20 de março, em auditório lotado na PGM-Rio, as professoras Lisiane Ody (UFRGS), Rose Melo Venceslau Meireles (UERJ), Viviane Ferreira (FGV-SP), Rute Pedro (Porto), juntamente com Carlos Roberto Barbosa Moreira (PUC-Rio), provocaram acesso e empolgante debate nos painéis de família e sucessões, coordenados, respectivamente, por Bruna Tschaffon (PGM) e Daniel Bucar (procurador-Geral do Município).
Sucesso de público e crítica foram também as apresentações de Roberta Mauro Medina (PUC-Rio), Paulo Doron (FGV-SP) e Fernanda Lousada Cardoso (PGM) acerca das propostas de modificação nos direitos reais, em painel moderado pela procuradora do Município, Arícia Fernandes Correia.
Outro ponto alto do evento foi a fala do brilhante professor da Universidade de Viena (Áustria), Florian Möslein, que comentou a proposta de acréscimo de um sexto livro no CC para disciplinar o chamado direito civil “digital” - uma matéria transversal e inacabada, posto ainda em construção, que encontra seu locus ideal nos livros existentes da Codificação ou em leis especiais, a exemplo da inteligência artificial. Não menos interessantes foram as críticas falas de Laura Schertel Mendes (IDP) e Rodrigo Corrêa (PGM) sob a moderação de Gabriel Soares da Fonseca (USP).
O evento foi encerrado com chave de ouro pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (STJ) em painel moderado pelo desembargador Eduardo Gusmão (TJ/RJ) sobre direito digital na administração pública, do qual participou ainda o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Rodrigo Valadão. Todo o evento está disponível no YouTube da EMERJ e da PGM-Rio.
O (eterno) problema da revisão contratual no Brasil
No painel sobre direito contratual, tive a oportunidade de apresentar as primeiras impressões acerca das alterações propostas para disciplinar o espinhoso tema da revisão judicial dos contratos ou, como dizem os alemães, alteração superveniente das circunstâncias ou quebra da base do negócio jurídico, pois é disso que, no fundo, se trata, ou seja, de graves perturbações na base sobre a qual os contratantes erigiram a decisão de celebrar o contrato.
Esse problema está regulado no CC vigente de forma fragmentada, assistemática e incoerente, tendo o legislador se inspirado na obsoleta teoria francesa da imprevisão (art. 317 CC) e na teoria italiana da onerosidade excessiva (art. 478 CC), fortemente criticada em seu país de origem. O resultado foi uma colcha de retalhos de difícil compreensão pelos operadores do direito - não obstante ambos os dispositivos disciplinarem, com dissonâncias, manifestações do mesmo fenômeno: o impacto no contrato provocado por gravosas alterações supervenientes nas circunstâncias.
Para entender as modificações propostas, faz-se necessário, contudo, dar um passo atrás e recordar dois fenômenos importantes ocorridos no direito civil brasileiro nas últimas três décadas. O primeiro foi o que se poderia denominar de hipertrofia consumerista, i.e., a aplicação extensiva do Código de Defesa do Consumidor a contratos paritários, extrapolando o âmbito normativo originário da lei: as relações jurídicas de consumo.
Embora metodologicamente questionável1, não se pode olvidar, contudo, que quando o CDC surgiu em 1990, estava em vigor o CC de 1916 que, tal como o BGB/1900, tinha cunho preponderantemente liberal-individualista, de modo que se pode afirmar, tal como o fez Otto von Gierke em relação ao BGB, que faltava ao Código Beviláqua uma gota de óleo social.
Com efeito, naquela época os operadores do direito passaram a questionar por que os contratantes só deveriam agir com lealdade e retidão nas relações de consumo, mas não no comércio jurídico em geral; por que só no mercado de consumo seria necessário informar e esclarecer a contraparte adequadamente; por que o juiz poderia adaptar os contratos de consumo desequilibrados por alterações supervenientes das circunstâncias, mas não os contratos civis e comerciais ou por que o magistrado tinha poderes para controlar as cláusulas abusivas dos contratos de consumo, mas não dos contratos celebrados entre particulares (b2b), como faz seu colega alemão - muito embora doutrina minoritária na Alemanha defenda restringir o poder do juiz de controlar as condições gerais dos contratos (AGB's -Allgemeine Geschäftsbedingungen) nas relações comerciais como forma de tornar a jurisdição alemã mais atrativa para as grandes disputas comerciais e econômicas internacionais, atualmente resolvidas em outros países pela via arbitral2.
De qualquer forma, essa foi uma das razões para se defender a aplicação da lei consumerista aos contratos submetidos ao CC. Se isso outrora se legitimou, não mais parece se justificar uma vez que o CC de 2002 trouxe várias inovações importantes no campo obrigacional a fim de garantir maior eticidade entre as partes, proteção da confiança no comércio jurídico e maior equilíbrio contratual. Essas alterações marcaram a transição de uma concepção formal para uma concepção material de liberdade e justiça contratual, em um processo de materialização do direito contratual - para usar uma expressão cunhada por Canaris3.
O segundo fenômeno marcante, tipicamente tupiniquim, foi a constitucionalização do direito civil. Partindo da premissa de que a Constituição tem eficácia direta e imediata sobre as relações privadas, a chamada “hermenêutica civil-constitucional” deu carta branca ao juiz para reler o direito civil à luz da Constituição e, o que se revelou mais problemático, afastar uma regra expressa do CC e buscar a solução do caso concreto na “tábua axiológica” da Constituição - seja lá o que isso signifique.
O julgador, evidentemente, se sentiu não só confortável, mas instado a fazer uso desse poder. E o que se assistiu foi um recurso desregrado a princípios como dignidade humana, solidariedade constitucional, função social e boa-fé objetiva para fundamentar toda e qualquer decisão - ainda quando o CC tivesse regra jurídica clara para aquele problema concreto. E se o juiz estava autorizado a afastar uma norma do Codex, por maior razão poderia pôr de lado uma disposição contratual. E parece ter havido uma intervenção excessiva nos contratos, feita ao arrepio da metodologia tradicional do direito civil.
A reação não tardou e assiste-se atualmente a uma demonização de importantes institutos do direito privado, como boa-fé objetiva e revisão contratual, apenas para citar dois exemplos. Porém, ao invés de jogar o bebê fora junto com a água, a doutrina brasileira deveria, data maxima venia, fazer uma autocrítica a fim de identificar os erros e excessos cometidos para que não se abra mão de conquistas importantes alcançadas no terreno do direito das obrigações e dos contratos.
A lei de Liberdade Econômica (lei 13.874/19) foi, sem dúvida, uma reação ao propagado ativismo judicial nos contratos. Não por acaso ela introduziu expressamente no CC os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão dos contratos civis e empresariais (art. 421, parágrafo único e art. 421-A III). O objetivo é claro: intensificar a força obrigatória dos contratos, que parte da comercialista nacional defende, equivocadamente, ser nota característica dos contratos comerciais, que os distinguiria dos demais contratos civis.
Assim, o regime jurídico de revisão contratual proposto pelo PL 4/25 parece marcado por duas correntes antagônicas: de um lado, uma corrente revisionista, que tenta preservar o equilíbrio material do contrato e consagrar a revisão contratual como um direito da parte prejudicada, e, de outro, uma corrente anti-revisionista, supostamente influenciada pelo direito anglo-saxão, que tenta restringir ao máximo o poder do juiz de intervir no contrato para restaurar o equilíbrio original perdido em decorrência de eventos de efeitos extraordinários e imprevisíveis.
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