Celebramos a edição de número 500 da Coluna de Responsabilidade Civil do IBERC no Migalhas. Para além de, por si só, representar uma marca editorial expressiva, a conquista nos nutre de sadio orgulho e simboliza a consolidação de um espaço permanente de reflexão crítica, atualização dogmática e diálogo institucional sobre os caminhos da responsabilidade civil brasileira. Desde abril de 2020, quando a coluna foi inaugurada, semana após semana os associados do IBERC trouxeram aos leitores o que há de mais relevante em termos de estrutura, funções e problemas práticos da responsabilidade civil, bem como os seus diálogos com todo o ordenamento jurídico, com um olhar especialmente voltado aos desafios ligados à gestão de riscos, à tutela de vulnerabilidades e direitos metaindividuais, à proteção de dados e ao ambiente digital. Para celebrar essa trajetória - e também a condição de coluna jurídica mais longeva e produtiva do Migalhas -, elegemos quatro enunciados aprovados na X Jornada de Direito Civil (de 15 e 16/6/26), os quais, cada qual a seu modo, revelam a vitalidade, a sofisticação e a expansão contemporânea da responsabilidade civil no direito brasileiro.
1- O enunciado 703 estabelece que “o reconhecimento do dano moral in re ipsa em favor da mulher vítima de violência doméstica não exclui a possibilidade de reparação por danos morais reflexos aos filhos menores que presenciaram a agressão”.
A justificativa da proposição consiste em que “a violência doméstica e familiar, embora direcionada primordialmente à mulher, projeta efeitos danosos autônomos sobre os filhos menores que presenciam tais atos, de modo que, enquanto sujeitos de direito, as crianças e os adolescentes, a despeito de o dano haver sido sofrido diretamente pela genitora, sofreram seus reflexos, de forma que a exposição à violência constante gera danos à integridade psicológica, física, emocional e ao desenvolvimento sadio. Dessa forma, a exposição direta ou indireta de crianças à violência conjugal constitui grave fator de risco para o desenvolvimento de problemas comportamentais, o que retira o dano do campo das meras suposições, conforme exposto no art. 17 do ECA. Esses sujeitos têm direito à inviolabilidade, à integridade física, psíquica e moral, sendo dever de todos o zelo (art. 18 do ECA). Sob essa ótica, a certeza do dano, requisito essencial da responsabilidade civil, manifesta-se no abalo psicológico e ofensa aos direitos fundamentais, de modo que a estreita vinculação entre os filhos e a genitora agredida gera efeitos emocionais em detrimento dos menores, conforme a lógica aplicada pelo STJ no REsp 254.418/RJ. Dessa forma, embora não seja diretamente atingida, existe a certeza do prejuízo, de modo que o reconhecimento do dano moral em favor da mulher enseja a possibilidade de compensação daquele que efetivamente a presenciou”.
O novo enunciado alinha-se ao movimento de simplificação da trajetória do princípio da reparação integral, a bem de sua maior eficácia, em especial na tutela de situações de vulnerabilidade. De sua literalidade, salta aos olhos a preocupação de se estender a mesma disciplina protetiva da mulher vítima de violência doméstica aos filhos menores que presenciaram a agressão, com o reconhecimento de que eles também seriam vítimas da conduta ilícita, mesmo indiretamente (por ricochete). Sua aprovação com larga margem, tanto na Comissão de Responsabilidade Civil como no plenário, revela a preocupação com novos efeitos do dramático quadro de violência contra a mulher que assola o país, retratado por avassaladoras estatísticas. Não à toa, o STJ fixara a seguinte tese, no âmbito do Tema repetitivo 983, associado aos comandos da lei Maria da Penha: “nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória”. O ato ilícito de gênero agride diretamente a dignidade da mulher, operando o dano de forma automática a partir da demonstração do fato violento, a ensejar de pronto a fixação de indenização mínima civil, ainda no bojo do processo penal. Transposto para o Direito Civil, o entendimento supra é reafirmado na tese pacificada na Corte de que a violência doméstica e familiar contra a mulher gera dano moral in re ipsa.
Por falar em dano moral in re ipsa, outra reflexão importante que o enunciado suscita é o debate em torno desse artifício, que se constitui em técnica excepcional de aferição dos efeitos extrapatrimoniais da lesão, na qual a própria gravidade objetiva da conduta lesiva autoriza presumir a mácula a direito da personalidade ou a valores coletivos juridicamente relevantes, dispensando o lesado de prova mais robusta acerca do chamado “abalo anímico”. Nessa linha, o STJ reconhece o dano moral assim presumido em hipóteses tais como protesto indevido de título, inscrição irregular do nome em cadastro de inadimplentes (com a ressalva de que a preexistência de anotação legítima afastaria o dever de indenizar - posicionamento que já foi objeto, em outra sede, de nossa crítica ao teor da súmula 385), exposição do consumidor a produto defeituoso, vazamento de dados pessoais sensíveis, recusa indevida de cobertura de plano de saúde em urgência ou emergência, bem como algumas hipóteses de dano moral coletivo, quando efetivamente vulnerados valores extrapatrimoniais da coletividade. Em sentido inverso, a Corte tem repelido a presunção automática na demora no atendimento bancário além do prazo previsto em legislação específica (Tema 1.156), no vazamento de dados pessoais comuns (não sensíveis), nas negativas de cobertura de plano de saúde amparadas em dúvida razoável de interpretação contratual, tal como, de regra, no inadimplemento contratual comum e em acidentes sem vítima.
O que sobressai, a rigor, das hipóteses elencadas acima, é o esforço do Tribunal em estremá-las, na tentativa de potencializar a reparação integral de danos extrapatrimoniais naquelas determinadas situações específicas, que são beneficiadas com a presunção. Em que pese o empenho louvável de buscar a melhor decisão para cada grupo de casos, a insistência na utilização da técnica in re ipsa não parece recomendável por inúmeras razões que não cabem nesta breve coluna.
Nada obstante, da relação de situações que merecem tratamento diferenciado não pode faltar a pretensão dos filhos menores que presenciaram a agressão à mãe, por força da carga axiológica que emana dos arts. 17 e 18 do ECA, e sobretudo da lei Henry Borel e da própria Constituição da República, seja nos dispositivos que forjam o perfil existencial do princípio da reparação integral (arts. 1º, III; 3º, I; 5º, V e X), seja no comando que impõe o dever de se assegurar, “com absoluta prioridade”, direitos humanos de crianças e adolescentes, além de “colocá-los a salvo de toda forma de negligência, (...) violência, crueldade e opressão” (art. 227, caput). No cenário do lar violento, o filho menor que testemunha a mãe sendo agredida tem sua própria integridade psíquica, segurança emocional e dignidade frontalmente vulneradas. O sofrimento do menor não se confunde com o da genitora, como bem expressa o novo enunciado. Trata-se de lesão autônoma, dotada de nexo causal próprio decorrente da conduta do agressor. Portanto, o reconhecimento do dano automático da mãe não absorve, não compensa e tampouco exclui a necessidade de compensar, de igual modo, a prole.
2- Preconiza o enunciado 705: “o art. 948 do CC enumera rol meramente exemplificativo de danos indenizáveis e abrange o dano extrapatrimonial sofrido pela vítima direta em razão da violação de seu direito à vida. A pretensão reparatória transmite-se por direito de sucessão aos seus herdeiros”.
Conforme a justificativa do referido enunciado, “o dano-morte é o efeito danoso extrapatrimonial representado pelo rompimento da relação suficiente entre a pessoa e sua própria vida, decorrente de modo direto e imediato do fato antijurídico que viola a situação jurídica subjetiva equivalente ao direito à vida. Em Portugal, desde 1971 é admitida a indenização do dano extrapatrimonial suportado pela vítima direta pela perda de sua vida, conforme corrente liderada por Vaz Serra. A indenização do dano-morte é compatível com o sistema aberto de responsabilidade civil e com os princípios do direito sucessório brasileiros, especialmente após a edição da súmula 642/STJ fixando a legitimidade dos herdeiros para pleitear a reparação de danos extrapatrimoniais suportados pelo ente falecido, ainda que este não tenha iniciado a ação em vida O dano-morte torna-se certo no momento em que se dá a irreversibilidade lógica do processo de morrer, quando também nasce a pretensão. Se o ordenamento jurídico brasileiro admite a transmissibilidade ampla das pretensões a indenizações por danos extrapatrimoniais, não há razão lógica que justifique afastar especificamente o dano-morte. Tampouco é problemático que a vítima não usufrua da indenização, pois em todos os casos nos quais a pretensão à indenização por danos extrapatrimoniais é transmitida aos herdeiros por morte da vítima direta, é impossível que esta usufrua da indenização e da suposta função satisfatória. A vida é direito cuja violação dá causa a um dano extrapatrimonial indenizável”.
Com efeito, a reflexão sobre o dano-morte parte da constatação de que o Direito civil brasileiro ainda confere tratamento insuficiente às consequências indenizatórias da morte ilicitamente provocada. A tradição jurisprudencial e doutrinária concentra-se, em regra, nos danos experimentados por terceiros - notadamente os familiares da vítima -, seja sob a forma de danos patrimoniais, como despesas funerárias e alimentos devidos aos dependentes, seja sob a forma de danos extrapatrimoniais reflexos, decorrentes da perda afetiva. Também se admite, em determinadas circunstâncias, a transmissibilidade aos herdeiros da pretensão indenizatória relativa aos danos sofridos pela vítima enquanto ainda viva, especialmente quando há lapso temporal entre o evento lesivo e o óbito, período no qual podem se manifestar dor física, sofrimento psíquico, angústia e consciência da morte iminente. Todavia, tais categorias não esgotam a complexidade jurídica da morte como fato ilícito, pois permanecem voltadas ora aos lesados indiretos, ora ao sofrimento terminal da própria vítima, sem enfrentar, de modo autônomo, a supressão ilícita da vida como bem jurídico primário.
É nesse contexto que se afirma a necessidade de reconhecimento do dano-morte como categoria autônoma, distinta tanto do dano reflexo dos familiares quanto do dano pré-morte. A morte injustamente causada não representa apenas a origem de prejuízos patrimoniais ou morais em terceiros, mas a violação radical do próprio direito à vida, cuja tutela não pode ser neutralizada pelo argumento de que, com o óbito, desaparece o sujeito capaz de fruir a compensação. A inexistência de uma resposta civil autônoma conduz ao paradoxo de se atribuir maior densidade indenizatória à lesão grave não fatal do que à eliminação da própria existência.
Por conseguinte, a defesa da indenização do dano-morte se apoia na evolução constitucional da responsabilidade civil brasileira. A partir da centralidade da dignidade da pessoa humana e da expansão dos danos extrapatrimoniais após a Constituição de 1988, tornou-se insuficiente uma concepção patrimonialista do dano. O dano-morte, portanto, não representa ruptura com a função compensatória da responsabilidade civil, mas seu desenvolvimento lógico em um sistema repersonalizado, que coloca a pessoa humana no centro da tutela jurídica e compreende o dano como efeito da lesão a interesses existenciais e patrimoniais juridicamente relevantes.
3- Já o enunciado 706 estabelece que: “No âmbito da responsabilidade civil pela perda da chance, o dano indenizável não é a vantagem final esperada, mas sim a própria fração competente da probabilidade perdida, cujo quantum deverá ser fixado de forma proporcional à chance de êxito ora interrompida”.
O primeiro passo rumo à consagração da teoria da perda da chance no Brasil, ainda que tardio, foi dado na virada do século XXI, com o reconhecimento dos primeiros casos emblemáticos no âmbito do STJ (sendo o Show do Milhão o mais ruidoso nesse período) e o subsequente alastramento da perda da chance pelos tribunais estaduais e regionais, especialmente em debates relativos à sua ocorrência no âmbito da responsabilidade contratual e da seara médica. Nessa direção, veio à lume, no final de 2011, o enunciado 444, nos seguintes termos: “A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.
O enunciado 444 revelou-se certeiro em seus dois objetivos: consolidar a compreensão da chance como (novo) bem juridicamente tutelado, cuja lesão pode ocasionar à vítima danos patrimoniais e extrapatrimoniais, e fornecer roupagem ao requisito da seriedade da oportunidade perdida que a faça independer de percentuais preestabelecidos. Por outras palavras, ampliava-se seu escopo compensatório para além da patrimonialidade ao mesmo tempo em que se garantia a reparabilidade da chance perdida, desde que séria e real, independentemente de percentagem mínima.
Assentada a possibilidade de sua reparação, nas condições delineadas supra, avançam agora os estudos sobre os meios de quantificação da chance perdida e sua autonomia. Para aperfeiçoar, então, essa nova etapa, a justificativa do verbete proposto, após destacar a relevância “do detalhamento dos critérios quantitativos e qualitativos da indenização pela perda de uma chance”, concluiu que “a jurisprudência brasileira, consolidada no c. STJ, adota a teoria da perda de uma chance, mas é nitidamente controvertida e restritiva quanto aos critérios de fixação do quantum indenizatório. Sendo assim, mediante os fundamentos esposados, resta necessária a aprovação do enunciado civilista delineado acima, com o fito de orientar o livre convencimento dos magistrados, promover a uniformização da jurisprudência e, por conseguinte, enrijecer a segurança jurídica pátria”.
A racionalidade do novo enunciado 706 consiste primeiro em reforçar a autonomia da chance, diferenciando-a da vantagem final esperada. A lesão, insista-se, é à chance - à oportunidade legítima que a pessoa teria de obter a satisfação de determinado bem - e as consequências dessa lesão fazem com que pereça ou se deteriore tal oportunidade. A chave de interpretação reside, pois, em tomar a chance como inconfundível com o resultado final almejado, que teria lugar após o curso normal da cadeia de eventos, não fosse a intervenção ilícita do autor do dano. No STJ, inclusive, cristalizou-se a compreensão de que o valor da indenização da chance perdida não pode ser igual ao valor do benefício final esperado.
Adentra-se aqui na segunda e última parte do enunciado, a expressar a regra da proporcionalidade no cálculo indenizatório, que se desenvolve por meio das seguintes etapas: de início, o julgador deve apurar o valor total do benefício almejado pela vítima caso o curso normal dos acontecimentos não tivesse sido interrompido. Em seguida, com base no conjunto probatório, deve estabelecer o percentual real e sério de probabilidade de sucesso que o lesado possuía antes do evento danoso. Por último, deve multiplicar o montante do resultado final pretendido pela porcentagem da chance perdida, o que resultará em um valor necessariamente inferior ao benefício total, sob pena de enriquecimento sem causa. Assim, no exemplo comum da perda de prazo de recurso por advogado - hipótese de responsabilidade subjetiva por violação de obrigação de meio -, supondo-se ser de R$100.000,00 (cem mil reais) a totalidade do êxito pretendido e de 40% (quarenta porcento) a probabilidade real e séria de ganho da causa, o cliente teria direito a R$40.000,00 (quarenta mil reais) pelo ressarcimento da chance perdida. Diga-se, porém, que, se o recurso estava fadado ao insucesso, sem possibilidade de provimento, não haverá dano a reparar, e, portanto, o pedido indenizatório será julgado improcedente.
4- Na sequência, dispõe o enunciado 708: As instituições financeiras respondem civilmente pelos danos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros quando evidenciada falha no dever de segurança ou na prevenção de operações atípicas incompatíveis com o perfil do cliente.
Assim dispõe a sua justificativa: “A transformação digital das relações privadas ampliou a incidência de fraudes eletrônicas praticadas por terceiros no âmbito de serviços bancários e plataformas digitais. Nesses casos, a mera intervenção do estelionatário não basta, por si só, para excluir a responsabilidade civil do fornecedor do serviço, quando o dano decorre de risco inerente à atividade desempenhada e de falha nos deveres de segurança, vigilância, autenticação e prevenção de operações anormais. A proposta explicita que, havendo relação entre o evento danoso e vulnerabilidades do serviço, a fraude se insere no fortuito interno, à luz do art. 927, parágrafo único, do CC. O enunciado contribui para uniformizar a interpretação da responsabilidade civil em ambiente digital, sem impor responsabilização automática, pois exige vínculo entre o golpe e deficiência concreta dos mecanismos de proteção objetivamente esperados do agente econômico”.
Além de conferir concretude ao enunciado 443: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida”, o referido enunciado 708 das Jornadas de Direito Civil enfrenta um dos temas mais sensíveis da responsabilidade civil contemporânea: a imputação de danos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros no ambiente bancário digital. A sua principal virtude está em afastar duas soluções extremas igualmente inadequadas. De um lado, a mera intervenção do estelionatário não exclui, por si só, a responsabilidade da instituição financeira, especialmente quando o evento danoso revela vulnerabilidade do serviço, falha de autenticação, insuficiência de monitoramento ou ausência de resposta diante de operações objetivamente atípicas. De outro lado, o enunciado também não consagra uma responsabilidade automática ou integral dos bancos por toda e qualquer fraude, pois condiciona a obrigação de indenizar à demonstração de falha no dever de segurança ou na prevenção de operações incompatíveis com o perfil transacional do cliente.
A diretriz aprovada dialoga com a distinção entre fortuito interno e fortuito externo, considerando o estado da arte. A fraude praticada por terceiro será juridicamente reconduzida ao risco da atividade financeira quando guardar conexão com a organização do serviço, isto é, quando o dano se apresentar como consequência de deficiência nos mecanismos de segurança, vigilância, autenticação, bloqueio, alerta ou análise de risco. Nessas hipóteses, a atuação do fraudador não rompe o nexo causal, pois o evento lesivo se insere no âmbito dos riscos que a instituição financeira deve administrar profissionalmente. Ao contrário, quando demonstrado que a operação foi regularmente autenticada, que inexistiam sinais objetivos de anormalidade e que os mecanismos de segurança exigíveis funcionaram adequadamente, poderá haver afastamento da responsabilidade, por ausência de defeito do serviço ou por incidência de causa excludente do nexo causal.
O enunciado, portanto, propõe uma solução de equilíbrio: reconhece que a transformação digital ampliou os deveres de segurança das instituições financeiras, sem convertê-las em seguradoras universais contra todo golpe praticado por terceiros. O dever de segurança, nesse contexto, deve ser compreendido como obrigação de meio qualificada, informada por critérios de razoabilidade, proporcionalidade, adequação técnica e conformidade regulatória. Por isso, a análise judicial deve recair sobre a concreta previsibilidade da operação, sua compatibilidade com o histórico do cliente, a existência de transações sucessivas ou incomuns, a contratação atípica de crédito, o esvaziamento repentino da conta e a presença - ou ausência - de mecanismos proporcionais de alerta, temporização, autenticação reforçada ou bloqueio preventivo. Por fim, o enunciado 708 dialoga com a súmula 479 do STJ “As instituições respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, atualizando-a ao zeitgeist dos rápidos avanços tecnológicos do nosso século.
Após essas breves considerações lançadas sobre quatro dos novos enunciados aprovados na X Jornada de Direito Civil, deixamos aos leitores a mensagem que compartilhamos quando do primeiro aniversário desta Coluna, no já longínquo 23/4/21: o nosso desejo de que este espaço continue a ser, por meio do ágil compartilhamento de informações que enseja, mais um elo da conexão fundamental entre law-in-action e law-on-the-books, além de ponto de convergência e de intercâmbio cultural de estudantes, estudiosos da Responsabilidade Civil e, sobretudo, dos associados do IBERC - autores, primeiros destinatários dos artigos divulgados e principais homenageados destas linhas: parabéns pelas 500 colunas e, abrindo os caminhos do futuro, que venham novas 500!