Introdução
Compreende-se, no Brasil, como incorporação imobiliária a atividade pela qual o incorporador projeta, obtém as licenças necessárias, aliena unidades imobiliárias de empreendimento futuro e responsabiliza-se pela sua construção, entregando-o aos seus adquirentes.
Sob denominações distintas, esta atividade é praticada em diferentes países. Tal circunstância sugere que este mecanismo viabiliza uma resposta satisfatória para a mesma demanda de desenvolvedores imobiliários em outras jurisdições: vender unidades imobiliárias que ainda não existem, valendo-se para tanto dos recursos dos próprios adquirentes e ao mesmo tempo garantindo a quem compra segurança quanto ao que será construído.
Embora o exercício da incorporação imobiliária não seja próprio do Brasil, são raros os estudos dedicados à comparação do regime jurídico nacional com o arcabouço normativo existente em outros países. Sendo certo que esta atividade econômica é inerente ao mercado imobiliário global, compreender as opções legislativas de outras jurisdições tem grande valor, seja para obter aportes para o sistema vigente no país, seja para jogar luz sobre peculiaridades do regime brasileiro.
Este é o objetivo deste artigo. Para tanto, na primeira seção são expostos sumariamente os principais instrumentos do regime jurídico da incorporação imobiliária brasileira. Na segunda, valendo-se da legislação estrangeira, indica-se quais os marcos essenciais da atividade de incorporação na Alemanha, Bélgica, França, Itália, Portugal e Estados Unidos. A terceira seção indica, à luz da experiência dos outros países, vantagens e desvantagens das escolhas feitas pelo legislador brasileiro.
1. Regime jurídico brasileiro da incorporação imobiliária
O exercício da atividade econômica da incorporação imobiliária pressupõe o encadeamento de serviços e providências distintas. O ciclo da incorporação compreende o desenvolvimento de um projeto imobiliário, a obtenção das aprovações no âmbito do Poder Público, a tomada de medidas junto ao Cartório de Registro de Imóveis, quando então passa-se à etapa de vendas ao adquirente final e construção.
Por força disso, trata-se de atividade regulada por setores distintos da ordem jurídica, envolvendo tanto o Direito Público, quanto o Direito Privado. Quanto às aprovações pelo Poder Público, ou quanto aos aspectos registrais, por exemplo, prevalece a ordem urbanística juspublicista. Para a estruturação de contratos com terrenistas ou com os adquirentes, a regulação deverá ter em conta as regras gerais do CC e o CDC.
À parte as regras gerais, a relação é regulada especificamente pela lei 4.591/1964, conhecida como lei de incorporações - seu principal marco normativo.
O testemunho histórico de Caio Mário, autor intelectual do projeto de que resultou a legislação, é importante para que seja possível compreender o contexto e os objetivos deste diploma legal. Em texto publicado em 1979, o autor explica que a atividade econômica da incorporação antecedeu a regulação jurídica do contrato de incorporação: primeiro, “o desenvolvimento da indústria da construção civil e a abertura de mercado à aquisição de apartamentos residenciais” viabilizou o nascimento deste setor econômico no âmbito da indústria da construção civil; depois, dada a insuficiência das regras do CC para regular as múltiplas relações entre terrenistas, incorporadores e adquirentes, foi que nasceu o regime jurídico baseado na lei 4.591/64.
Este mesmo espírito está refletido na exposição de motivos do PL 19/1964 . Na mensagem enviada à Presidência da República, o ministro da Justiça Milton Campos destaca que “[C]om a experiência aurida na prática diuturna das comunhões e lições da jurisprudência, podemos hoje elaborar uma lei apta a solucionar os problemas urgentes”. Especificamente sobre as incorporações, diz-se que “nula foi a contribuição legislativa até agora”, o que comprova, de fato, o nascimento da atividade antes mesmo da existência de lei que a regulasse - o que somente veio a ocorrer a partir de 1964.
O exame da exposição de motivos, a percepção da doutrina mais próxima da edição da lei, e mesmo do seu autor intelectual, indica uma característica muito singular da legislação brasileira. A lei de incorporações é expressão, em certo sentido, da tecnologia jurídica nacional ao regular o tema. Embora a venda de unidades imobiliárias futuras não seja, nem nunca tenha sido, um negócio existente apenas no país, o regime desenvolvido no Brasil se valeu muito mais da prática corrente em negócios desse tipo do que de inspiração junto a legislações estrangeiras. Esta circunstância permitiu que se desenvolvessem soluções engenhosas para a regulação da incorporação, ainda hoje pouco ressaltadas.
Em um exercício descritivo, pode-se elencar três instrumentos como pilares essenciais do regime jurídico das incorporações no Brasil.
1.1. Incorporador
A lei 4.591/64 define a incorporação como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (art. 28, parágrafo único).
O dispositivo ressalta que a incorporação destina-se, de um lado, à promoção e realização da construção. Nisto, assemelha-se a uma empreitada comum, em que o empreiteiro assume a obrigação de fazer consistente em realizar obras para seu contratante. A esta dimensão da atividade, porém, a lei acopla outra: a incorporação deve ter como fim a construção de edificações para alienação de unidades imobiliárias.
Vê-se, assim, que o incorporador não é um mero construtor. Primeiro, porque ele não se responsabiliza pela construção de qualquer coisa, mas sim de um conjunto de edificações com unidades imobiliárias, o que ressalta a característica algo coletiva de sua obrigação, porque não se dirige a um contratante específico, mas sim a um conjunto de adquirentes. Segundo, porque o incorporador vende no presente a propriedade de imóvel, cuja entrega das obras ocorrerá no futuro, após a conclusão empreendimento, já que as unidades imobiliárias referidas pela lei ainda serão construídas.
Estas duas características são ratificadas pelo art. 29 da lei 4.591/64, ao definir incorporador como a pessoa física ou jurídica que, embora não necessariamente execute a construção, assume a responsabilidade pela concepção, coordenação e realização do empreendimento, incluindo a captação de recursos e a comercialização das unidades.
O escopo do negócio firmado pelo incorporador junto aos adquirentes, portanto, é amplo. Ele “agrupa pessoas, utiliza fatores de produção, com o objetivo de produzir um bem, comercializá-lo e obter lucro”; para este ciclo, é necessário promover “o planejamento do negócio, o estudo arquitetônico e as providências para aprovação do projeto de construção, as minutas dos atos necessários à organização do empreendimento (...), a captação dos recursos necessários para executar a obra, adotando, enfim, todas as medidas necessárias à organização, execução e controle de sua atividade empresarial”.
Por força disso, o regime brasileiro não obriga que o incorporador seja um construtor. Embora, seja sua obrigação construir e vender, ele poderá fazê-lo contratando junto a terceiros a realização das obras. Assim, sua responsabilidade, está em conceber o empreendimento, promover a divisão do terreno em frações ideais autônomas sob regime de condomínio especial/edilício, captar recursos com a promoção da venda das frações ideais e das unidades futuras, e coordenar tudo o que for necessário para a construção.
Dada a amplitude da atuação do incorporador, ele não precisa ser sequer proprietário do terreno. É possível que a incorporação se dê em área de um terceiro, comumente conhecido como terrenista. Por meio de contratos coligados, é possível que o incorporador conceba um empreendimento em imóvel que não lhe pertence, remunerando o terrenista com unidades futuras e obrigando-se junto aos adquirentes quanto à entrega do empreendimento, atuando com procuração do dono do imóvel (como prevê o art. 31, §1º, da lei 4.591/64). Isto justifica a previsão ampla de que o incorporador poderá ser “o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário dêste ou promitente cessionário” (art. 31, lei 4.591/64).
1.2. Memorial de incorporação
Para assegurar a existência de direito de propriedade a ser transmitido no curso da construção e evitar que os riscos desta relação sejam integralmente dos adquirentes, que não teriam a priori garantias quanto ao uso dos recursos e quanto à entrega do empreendimento, a lei 4.591 prevê como segundo instrumento essencial o registro do memorial da incorporação.
Na forma do art. 32 da supracitada norma, “O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação”. A venda das frações ideais que corresponderão às unidades futuras, operação essencial para levantar os recursos necessários para as obras, está condicionado à reunião, e registro perante o cartório de registro de imóveis, da ampla lista de documentos prevista no dispositivo.
O memorial de incorporação se constitui em um dos principais instrumentos instituídos pela lei 4.591, quando de sua edição em 1964. Antes disso, a legislação brasileira não previa qualquer mecanismo de controle prévio, ou de transparência, por meio do qual fosse dado ao adquirente saber quem estaria responsável pela implementação do empreendimento imobiliário e quais seriam suas características, a não ser por meio de contrato firmado entre as partes.
Esta obrigação não é trivial. Em operações envolvendo imóveis em geral, não há obrigação preliminar de apresentar um dossiê a respeito do bem. Dada a peculiaridade do que ocorre na incorporação, é correto dizer que o memorial de incorporação é “[O] ato jurídico básico da incorporação”, estabelecendo sua estrutura e caracterização.
Embora os documentos que compõem o memorial tenham naturezas distintas, todos eles convergem em um duplo objetivo: (i) promover a constituição do direito de propriedade em condomínio a ser ofertado ao mercado; e (ii) dar ciência aos interessados sobre informações relativas ao terreno e sobre o próprio incorporador, bem como quanto às características do empreendimento, obrigando-se a providenciar a construção nestes termos. Daí se dizer, corretamente, que “[Os] documentos contidos no rol do art. 32 da lei 4.591/1964 possuem natureza jurídica, técnica, financeira e empresarial”.
Representam tais finalidades, por exemplo, a obrigação de apresentar a certidão atualizada da matrícula do imóvel, as certidões negativas de débitos do incorporador, o quadro de áreas do empreendimento, a convenção do futuro condomínio, o alvará de construção do empreendimento e demais licenças administrativas, dentre outros documentos.
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