Quando se discute acesso à justiça, ainda é comum que o debate se concentre no direito de ingressar em juízo, embora estejamos avançando na perspectiva do acesso à ordem jurídica justa como exercício de cidadania, nos moldes ensinados pelo professor Kazuo Watanabe.
Sob essa perspectiva tradicional, uma pessoa possui acesso à justiça quando consegue levar sua demanda ao Poder Judiciário e obter uma resposta estatal. Nos processos de acolhimento institucional de crianças e adolescentes, entretanto, essa compreensão se mostra insuficiente.
A realidade demonstra que uma criança pode estar formalmente inserida em um processo judicial que decidirá o seu futuro - discutindo a sua permanência em uma instituição de acolhimento, sua reintegração familiar ou até mesmo a destituição do poder familiar e encaminhamento à fila de adoção - sem, contudo, conhecer o que está acontecendo, ser adequadamente informada, participar das decisões ou influenciar o resultado do procedimento. Essa premissa confronta o art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança, mas, infelizmente, tem sido comumente vista no Judiciário brasileiro.
Foi justamente a partir dessa constatação que desenvolvi minha dissertação de mestrado na Faculdade de Direito da USP, onde propus uma releitura do acesso à justiça nos processos de acolhimento institucional, distinguindo duas dimensões distintas do fenômeno: o acesso-porta de entrada e o acesso-tramitação, como brevemente passo a explicar aqui com meus colegas Migalheiros.
Como sabemos, a CF/88 promoveu uma ruptura paradigmática na proteção da infância ao adotar a Doutrina da Proteção Integral. A criança deixou de ser vista como mero objeto de tutela estatal para ser reconhecida como sujeito de direitos, titular de proteção integral e prioridade absoluta. Posteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente consolidou esse novo modelo jurídico.
No plano normativo, portanto, não há dúvidas de que crianças e adolescentes são titulares de direitos fundamentais próprios, incluindo o direito à informação, à participação e à escuta qualificada nos procedimentos que lhes dizem respeito. O problema surge quando se analisa a prática do sistema de justiça.
Apesar da mudança legislativa, a pesquisa empírica realizada revelou a permanência de uma lógica que ainda trata a criança como objeto da intervenção estatal, especialmente nos processos de acolhimento institucional, de modo a prejudicar o verdadeiro acesso à justiça por parte de crianças e adolescentes que se encontram em abrigos no Brasil hoje - que é, diga-se já, um tema de grande urgência que deveria demandar maiores esforços políticos e jurídicos para minimização dos impactos negativos da institucionalização na infância de muitos!
A primeira dimensão do acesso à justiça corresponde ao que chamamos de acesso-porta de entrada. Trata-se da concepção clássica do acesso à justiça, relacionada ao direito de provocar a atuação jurisdicional e obter o exame de uma questão pelo Poder Judiciário. No âmbito da infância e juventude, tal garantia encontra amparo no art. 141 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual toda criança e adolescente possui acesso à Justiça e pode buscar proteção jurisdicional de seus direitos.
Nos casos de acolhimento institucional, contudo, esse acesso ocorre de maneira peculiar. A criança normalmente ingressa no sistema por intermédio de terceiros: Conselho Tutelar, Ministério Público, serviços socioassistenciais ou rede de proteção. É raro que sua presença decorra de um exercício autônomo de direitos perante o Judiciário.
Sob essa ótica, pode-se afirmar que o acesso-porta de entrada costuma existir formalmente. Há um processo judicial instaurado e há uma tutela estatal voltada à proteção da criança. Mas a pergunta relevante é outra: isso é suficiente? A resposta parece ser negativa. Por essa razão, a pesquisa propôs uma segunda dimensão do acesso à justiça: o acesso-tramitação. Nessa perspectiva, acesso à justiça não significa apenas estar em um processo.
O acesso-tramitação pressupõe a participação ativa e efetiva da criança no processo judicial, ultrapassando a mera existência formal de uma demanda em curso. Nessa perspectiva, é necessário que a criança receba informações adequadas sobre sua situação, compreenda os motivos que levaram ao acolhimento institucional e conheça os possíveis desdobramentos do processo.
Além disso, pela leitura crítica da literatura especializada e das leis vigentes em nosso país, independentemente da idade, à criança precisa ser garantido o direito de ser ouvida por profissionais capacitados, participar dos espaços de decisão que discutem seu futuro e ver suas manifestações consideradas na formação do convencimento judicial.
Somente quando esses elementos estão presentes é possível afirmar que a criança exerce, de forma concreta, seu direito de acesso à justiça, compreendido não apenas como ingresso no Judiciário, mas como efetiva participação na construção da tutela jurisdicional que lhe será destinada.
Em outras palavras, trata-se da concretização processual do reconhecimento da criança como sujeito de direitos. Ou seja, não basta que a criança esteja no centro do processo do ponto de vista material, ela precisa ocupar uma posição central também sob a ótica processual.
Mas, como dito, os processos de acolhimento institucional possuem uma característica singular: embora discutam diretamente o futuro da criança, ela frequentemente não ocupa posição processual claramente definida. Enquanto Ministério Público, Defensoria Pública, Advogados, Familiares, Equipe Técnica e Magistrado atuam formalmente nos autos, a criança muitas vezes participa apenas de forma indireta, por meio de relatórios psicossociais ou manifestações de terceiros.
A pesquisa empírica identificou que os momentos de escuta da criança são reduzidos e nem sempre suas manifestações repercutem efetivamente na construção da decisão judicial. Em muitos casos, a criança sequer recebe informações adequadas acerca do processo em que sua própria trajetória de vida está sendo discutida. Cria-se, assim, um paradoxo.
O sistema afirma proteger a criança, mas frequentemente faz isso sem garantir sua participação qualificada, observando-se a larga ausência de um representante processual dedicado exclusivamente à defesa dos direitos e interesses da criança acolhida, pois, embora o Ministério Público exerça importante função constitucional de tutela dos direitos infantojuvenis, sua atuação possui dimensão institucional e coletiva. Já a criança possui interesses individuais, desejos e projetos de vida próprios, mas nem sempre tais interesses coincidem integralmente com a posição assumida pelos demais atores processuais.
Por isso, mostra-se necessária a reflexão sobre mecanismos de representação autônoma, especialmente por meio da atuação efetiva de curadores especiais ou outras formas de assistência jurídica voltadas especificamente à criança acolhida.
Com efeito, a proteção integral prevista no art. 227 da CF/88 não pode ser compreendida apenas como proteção material. Ela exige também proteção processual. Isso significa reconhecer que o devido processo legal, o contraditório, a participação, a informação e a escuta qualificada constituem garantias fundamentais da infância.
Uma criança que não compreende por que foi afastada da família, não recebe informações sobre seu futuro e não possui espaços legítimos de participação dificilmente experimentará um verdadeiro acesso à justiça, ainda que exista um processo formalmente regular em tramitação.
Portanto, os avanços legislativos promovidos pela CF/88 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foram fundamentais para a superação do paradigma menorista. Todavia, a efetiva transformação da criança em sujeito processual ainda constitui um desafio para o sistema de justiça brasileiro.
Se quisermos tornar efetiva a doutrina da proteção integral, precisamos abandonar uma visão meramente formal do acesso à justiça. Isto porque o acesso começa na porta de entrada do Judiciário, mas não termina ali.
Assim, para crianças e adolescentes institucionalizados, acesso à justiça significa ser ouvido, informado, representado, respeitado e capaz de participar da construção das decisões que definirão os rumos de sua própria vida, mormente porque o momento de institucionalização na vida de uma criança é excepcional, delicado e potencialmente traumático, já que representa a ruptura - ainda que temporária - de sua convivência familiar e comunitária em uma fase peculiar de desenvolvimento que demanda estabilidade, pertencimento e segurança afetiva.
Acreditamos que enquanto crianças e adolescentes continuarem sendo tratados como meros destinatários das decisões judiciais, e não como sujeitos de direitos capazes de participar dos processos que definem seus destinos, permaneceremos reproduzindo, ainda que sob novas roupagens, a lógica menorista que a CF/88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente buscaram superar.
Somente quando a voz da infância e da juventude for efetivamente considerada na construção da tutela jurisdicional poderemos afirmar que o sistema de justiça deixou de falar sobre a infância e passou, finalmente, a dialogar com ela, garantindo-lhe um direito básico e essencial que é o acesso à Justiça.