A reprodução assistida no Brasil, embora regida por normas éticas do Conselho Federal de Medicina (resolução 2.320/22) e normativas do CNJ (provimento 63/17), ainda caminha sobre um terreno jurídico movediço. No centro dessa incerteza reside a "gestação por substituição" - popularmente conhecida como barriga de aluguel (termo inadequado ao nosso sistema, que veda a comercialização).
A grande polêmica que emerge desse cenário é: o "acordo de vontades" pode se sobrepor ao direito da gestante de se arrepender após o parto?
No ordenamento jurídico brasileiro, a maternidade é estabelecida, via de regra, pelo parto (mater semper certa est), visto que gestação por substituição é uma exceção fundamentada no projeto parental dos beneficiários. Todavia, a gestante não é apenas um "recipiente" ou um objeto de contrato; ela é um sujeito de direitos cuja dignidade e integridade física e psíquica são inalienáveis.
A colisão de direitos é evidente. De um lado, os pais genéticos/afetivos fundamentam-se no princípio da boa-fé objetiva e na autonomia privada, alegando que o investimento emocional e financeiro gera um direito adquirido sobre a filiação; de outro, a gestante pode invocar o direito ao arrependimento, sustentando que o vínculo biológico e hormonal estabelecido durante a gestação e o parto não pode ser precificado ou renunciado de forma absoluta e irretratável.
Diferente de sistemas como o de alguns estados norte-americanos, onde o contrato é soberano, o Direito brasileiro resiste à "coisificação" do corpo feminino. A validade de uma cláusula que obrigue a entrega da criança sob pena de multa ou sanção é altamente questionável, pois esbarra na indisponibilidade do estado da pessoa e na proibição de negócios jurídicos sobre o corpo humano com fins lucrativos ou degradantes.
O desamparo, tema tão caro à psicanálise e essencial para compreender as dinâmicas de família, também se faz presente aqui, pois a gestante que se arrepende muitas vezes o faz movida por uma realidade biopsicológica que o papel não alcança. Impor o cumprimento forçado do acordo de entrega da criança pode configurar uma violência estatal contra a mulher, ignorando a subjetividade inerente ao ato de gestar.
Portanto, o desafio do Judiciário é encontrar o equilíbrio entre a segurança jurídica dos projetos parentais e a proteção da dignidade da gestante, posto que o contrato de "doação de útero" não pode ser uma carta branca para a anulação do sujeito.
Enquanto não houver uma legislação federal específica que discipline o direito ao arrependimento, o conflito continuará a ser resolvido caso a caso, sob a luz da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer sobre qualquer ímpeto contratualista.