1. Introdução: Concorrência, regulação e coordenação institucional
A necessidade de controle concorrencial decorre do art. 173, 4º da Constituição Federal. A desconcentração em setores regulados decorre do princípio constitucional concorrencial.
Os limites objetivos à concentração econômica estão previstos em norma expressa. Exemplifica-se com o art. 220, § 5º da Constituição e com o art. 3º, VIII, da lei 9.427/1996.
A concorrência nos setores regulados possui dinâmica específica que envolve a atuação tanto da autoridade antitruste, o Cade - Conselho de Defesa Econômica, quanto das agências reguladoras. No âmbito federal, conforme art. 2º da lei 13848/19, temos a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações, ANP - Agência Nacional do Petróleo, ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres, ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários e ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil, Anvisa - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Aneel - Agência Nacional de Energia Elétrica, entre outras elencadas no dispositivo normativo apontado. Ainda que não seja propriamente uma agência reguladora, a lei do Sistema Financeiro Nacional, 4595/64, atribuiu a competência para autorizar operações e zelar pelas condições de concorrência no setor bancário ao Bacen - Banco Central do Brasil.
A lei 13.848/19 dedica o capítulo III para disciplinar a interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência. Em seu art. 25 enfatiza a cooperação entre eles.
As formas de cooperação incluem pareceres e visitas técnicas, ofícios, requerimentos e consultas, estudos e pesquisas, intercâmbio de servidores, atos normativos conjuntos, troca de informações e dados, acordos de cooperação técnica, entre outros.
Em relação aos ACT - acordos e cooperação técnica, o Cade e a agência reguladora se auxiliam mutuamente. Previsto pelo decreto 11.531/23, em especial nos arts. 1º, II e 2º, XIII, é um instrumento formal que estabelece vínculo cooperativo ou parceria entre os acordantes, com base em interesses e condições recíprocas, a título gratuito. A Portaria SEGES/MGI 3.506/202 estabelece normas complementares. O regramento jurídico será analisado ao longo deste estudo.
Nosso objetivo é investigar a capacidade deste instrumento jurídico de dar efetividade à coordenação institucional no que diz respeito à proteção da concorrência nos setores regulados.
2. Fundamentos constitucionais da defesa da concorrência nos setores regulados
Resultado das aspirações de um povo, as normas constitucionais consagram os valores considerados importantes pela coletividade. Ao tratar da ordem econômica e financeira, a Constituição dispõe, em seu art. 173, § 4º, mencionado na introdução, o repúdio à eliminação à concorrência. No art. 174, coloca o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Em seu art. 175, dispõe sobre a prestação de serviços públicos diretamente pelo Poder Público ou via concessão ou permissão mediante processo licitatório.
O advento das lei de Liberdade Econômica, de 13.874/19 e da lei Geral das Agências Reguladoras, 13.848/19, alinhadas aos comandos constitucionais e com as diretrizes da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, incorporam os ideais das boas práticas regulatórias em prol do aperfeiçoamento da política regulatória.
A legislação aposta na adoção de práticas que aprimorem a cooperação na interação entre as agências reguladoras e a autoridade antitruste, como no caso do art. 25 e seguintes da lei 13.848/19.
A cooperação é perfeitamente viável tendo em vista que tanto o Cade quanto as agências reguladoras são comprometidos com a justiça social e o bem-estar econômico coletivo. A sinergia do inter-relacionamento da regulação e da concorrência proporciona um equilíbrio entre a política regulatória setorial e os princípios constitucionais da livre concorrência e de repressão e prevenção do abuso econômico.
3. Proporcionalidade, conflitos regulatórios e preservação da livre concorrência
Neste contexto, caso se verifique, na prática, movimento de possível colisão entre a defesa da concorrência nos setores regulados com outras normas constitucionais, como a defesa do consumidor, acesso a serviços públicos adequados ou redução de desigualdades regionais ou nacionais, o postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, com seus filtros de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme doutrina de Humberto Ávila, definirá a calibragem mais apropriada para não sacrificar as finalidades adjacentes das normas conflitantes. No limite, haverá a prevalência de uma norma sobre outra desde que nenhuma das normas seja restringida por completo. A própria Constituição veda a eliminação da concorrência, conforme § 4º do art. 173.
A consideração da conflitiva e do instrumento de solução foi explanada por se estar diante da peculiaridade de uma empresa sujeita à regulação abusar de sua posição no mercado, atingindo a ordem econômica. A atuação do Cade não se restringe às empresas privadas.
Exatamente por isso a cooperação institucional se torna tão relevante. O diálogo entre a autoridade antitruste e a agência reguladora pode resolver ou evitar supostos conflitos de competência O alinhamento dos interesses tutelados pelos cooperadoradoras, por estreitamento relacional entre elas, como a via dos acordos de cooperação técnica, proporciona utilização mais eficiente dos recursos entre os órgãos, troca de informações que dificilmente seria possível obter sem a interlocução entre a agencia e o Cade e até mesmo servir de estímulo para as demais autoridades públicas.
O decreto 11.531/23, acima mencionado, dispõe expressamente sobre a celebração de ACTs - acordo de cooperação técnica. Em seus arts. 2º, XIII e 24, o define como instrumento de cooperação para a execução de ações de interesse recíproco e em regime de mútua colaboração, a título gratuito, sem transferência de recursos ou doação de bens, no qual o objeto e as condições da cooperação são ajustados de comum acordo entre as partes.
Os acordos são ferramentas para estreitar as relações institucionais que propiciam o estreitamento das relações institucionais entre os órgãos, otimizar o exercício de suas atribuições, mútua contribuição pela transparência informacional e para reduzir possíveis conflitos de competência entre o Cade e as agências reguladoras.
O Cade vem celebrando ACTs não só com agências reguladoras, como também com o Poder Judiciário, CVM e Ministério Público.
Em 2024, o STF e o Cade celebraram acordo de cooperação técnica para estabelecer uma cooperação mútua com o objetivo de garantir a efetividade dos princípios e objetivos estabelecidos no art. 170 da Constituição e no art. 1º a lei 12.529/11.
O trabalho coordenado entre o DEE - Departamento de Estudos Econômicos do Cade e a Secretaria-Geral da Presidência do STF possui prazo de vigência de cinco anos, prorrogável por mais tempo. Também celebrou com Tribunais regionais e estaduais, e com Tribunais de Contas estaduais.
Em 2025, o Cade e o Ministério Público do Trabalho firmaram acordo para combater cartéis com impactos nas relações de trabalho. No mesmo ano, celebrou acordo como Ministério Público Federal no intuito de dar mais agilidade e efetividade nas ações de repressão às práticas de cartel e outras infrações à ordem econômica e relações de consumo.
O ACT 2/22, firmado entre o Cade e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, estipula troca de informações, ações de capacitação, produção de materiais pedagógicos, atuação conjunta para intervenção em processos judiciais e administrativos que envolvam interesse conjunto.
A autoridade antitruste também celebrou o acordo com o CNpq - Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico em prol da análise de necessidades setoriais, capacitação de recursos humanos, estudos, pareceres, elaboração e programas e projetos via consultoria de planejamento e coordenação, integração de programas, suportes operacionais, entre outras contribuições mútuas.
Em relação às agências reguladoras, o Cade fez ACT com Agência Nacional de Aviação Civil, Agência Nacional do Cinema, Agência Nacional de Proteção de Dados, Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, Agência Nacional de Saúde Suplementar, Agência Nacional de Telecomunicações, Agência Nacional de Trasnportes Aquaviários, Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
O Cade e o Bacen elaboraram um memorando de entendimentos em que as partes se comprometeram a envidar os melhores esforços de cooperação e estabelecer, de forma conjunta, regras para análise de processos administrativos de controle de atos de concentração envolvendo instituições financeiras, entre outras finalidades em comum. Em 2018, publicaram o Ato Normativo Conjunto 1, em que tratam das formas de materialização dos esforços conjuntos. O Ato disciplina os procedimentos aplicáveis à análise de atos de concentração, apuração de infrações, intercâmbio de informações entre o Cade e o Bacen.
Em nossa consulta no site do Cade, há dez ACTs, sem contar os memorandos de entendimento do Cade com o Bacen e com a Agência Nacional de Transportes Aquaviários.
O IPEA em 2018 mensurou os benefícios esperados da atuação do Cade. Neste documento, efetuou uma análise de vários casos de Atos de Concentração envolvendo empresas dos setores regulados, como o AC 08700.002155/2017-51, em que a Ultragaz tentou adquirir a Liquigás, subsidiária integral da Petrobras, por meio de um bid competitivo.
Examinaremos, sucintamente, este ato de concentração, tendo em vista envolver atividade regulada. O plenário do Cade, por maioria, reprovou a operação devido aos sérios riscos concorrenciais. O ATC celebrado com a ANP foi celebrado em 2013. Neste julgamento, a Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova trouxe em seu voto dados divulgados pela ANP em 2016, normativas da agência reguladora, como a resolução 49/16, esclarecimentos do órgão que respondeu a ofícios, emitiu nota técnica, prestou esclarecimentos.
O caso mostra uma participação efetiva da ANP contribuindo com o Cade na análise do ato de concentração de empresas sob sua regulação. É uma breve amostragem de como uma instituição pode colaborar com a outra.
O crescimento dos ACTs em curto espaço de tempo denota a abertura da autoridade antitruste e as agências reguladoras para cooperarem entre si e sinaliza uma tendência de maior utilização deste instrumento.
4. Considerações finais: Tendência de fortalecimento da cooperação interinstitucional
A cooperação técnica proporciona aprofundamento e maior compreensão sobre matérias sensíveis que tocam interesses tanto das agências reguladoras quanto da autoridade antitruste.
Como vimos, o Cade adota esta salutar aliança com vários órgãos, em diferentes instituições, o que tem auxiliado suas decisões, mesmo quando há opiniões divergentes, o que eleva sua fundamentação técnica.
A legislação cumpre seu papel de buscar ferramentas para o diálogo institucional cooperativo em prol do bem-estar econômico coletivo. Os acordos estão se materializando aos poucos, mas já se percebe a tendência de aumento de implementação deste importante recurso.