Introdução
A fertilização in vitro não figura entre as hipóteses de movimentação do fundo de garantia do tempo de serviço previstas no art. 20 da lei 8.036/1990. Essa ausência não tem impedido, porém, que o judiciário autorize o saque dos valores em situações que envolvem infertilidade comprovada e indicação médica do procedimento, a partir de uma leitura constitucionalizada da norma infraconstitucional.
A tese judicial de liberação do FGTS para custeio de fertilização in vitro consiste no reconhecimento de que o rol do art. 20 da lei 8.036/1990 é exemplificativo e não taxativo, de modo que a omissão legislativa pode ser colmatada pela interpretação conforme a constituição sempre que a negativa de saque implicar violação dos direitos fundamentais à saúde, à dignidade da pessoa humana e ao planejamento familiar.
O entendimento tem sido aplicado por Tribunais Regionais Federais de diferentes regiões e encontra lastro na jurisprudência consolidada do STJ. Este artigo examina os seus fundamentos normativos, os requisitos que emergem da casuística como condicionantes do deferimento, os limites objetivos que a própria jurisprudência impõe e o estado da discussão legislativa em curso.
O art. 20 da lei 8.036/1990 é taxativo ou exemplificativo?
O art. 20 da lei 8.036/1990 não é taxativo. O STJ firmou entendimento consolidado de que as hipóteses de movimentação da conta vinculada do FGTS constituem rol exemplificativo, admitindo-se o saque em situações não expressamente previstas quando demonstrada a gravidade da enfermidade e a necessidade premente dos recursos.
A orientação do STJ está assente ao menos desde o início dos anos 2000. Em precedentes como o REsp 1.083.061 e o AgRg no AREsp 10.486, a Corte reafirmou que a leitura restritiva do art. 20 contraria a finalidade social do FGTS e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, inscrito no art. 1º, III, da constituição federal. O mesmo raciocínio foi aplicado em hipóteses envolvendo doenças graves não listadas pelo ministério da saúde, transtorno do espectro autista, paralisia cerebral e outras condições que demandam tratamento de alta complexidade.
Essa orientação interpretativa é o ponto de partida inafastável para se compreender por que a infertilidade, embora ausente do texto do art. 20, pode autorizar o saque do fundo.
Qual o fundamento constitucional da tese?
O fundamento constitucional da tese repousa na convergência de três dispositivos da constituição federal de 1988: o art. 1º, III, que institui a dignidade da pessoa humana como fundamento da república; o art. 6º, que reconhece a saúde como direito social fundamental; e o art. 226, §7º, que assegura o planejamento familiar como direito do casal, fundado nos princípios da dignidade e da paternidade responsável.
A infertilidade é classificada pela OMS como problema de saúde reprodutiva de alcance global. No plano doméstico, o conselho federal de medicina reconhece a reprodução assistida como procedimento médico indicado para o tratamento de estados clínicos que impedem a concepção natural. Essa qualificação técnica tem relevância jurídica direta: ela afasta a ideia de que a fertilização in vitro é mera opção eletiva de conforto e a reposiciona no campo do tratamento médico necessário.
Ao reconhecer que a infertilidade configura condição de saúde que compromete o exercício do planejamento familiar constitucionalmente assegurado, o judiciário aplica a técnica de interpretação conforme a constituição. O art. 20 da lei 8.036/1990 é lido de modo a não contrariar os valores e os direitos fundamentais inscritos na ordem constitucional, e não ao contrário.
Qual o papel da turma nacional de uniformização nesse debate?
A turma nacional de uniformização dos juizados especiais federais consolidou o entendimento de que o rol de hipóteses de movimentação do FGTS previsto no art. 20 da lei 8.036/1990 é exemplificativo, o que vincula as decisões das turmas recursais em todo o território nacional.
A uniformização pela TNU é especialmente relevante porque o rito dos juizados especiais federais é o caminho mais rápido e acessível para os trabalhadores que buscam a liberação dos valores. Uma vez assentada a tese nesse âmbito, a resistência administrativa da Caixa Econômica Federal perde sustentação jurisprudencial no plano dos juizados.
A questão ainda não foi submetida a julgamento de recurso repetitivo no âmbito do STJ para fins de fixação de tese vinculante no rito do art. 1.036 do CPC. Isso mantém alguma variação nas decisões de segundo grau entre os Tribunais Regionais Federais e impede que se fale em uniformização definitiva no plano dos tribunais de apelação.
Quais os requisitos que a jurisprudência impõe para o deferimento?
A jurisprudência que defere a liberação do FGTS para fertilização in vitro não o faz de forma irrestrita. Da análise dos precedentes disponíveis, emergem requisitos que funcionam como condicionantes objetivos do deferimento.
O primeiro é o diagnóstico médico de infertilidade ou de condição clínica que impeça a concepção natural. Não basta a dificuldade de conceber: é necessário laudo médico que comprove a condição e indique a fertilização in vitro como procedimento terapêutico adequado ao caso concreto. O relatório médico é o elo que transforma o pleito em questão de saúde e não em preferência reprodutiva.
O segundo requisito é a indicação da fertilização in vitro como via clinicamente necessária. As decisões exigem que o procedimento seja indicado por necessidade médica, o que significa que situações em que a via natural de concepção seja disponível, sem barreira clínica, não se enquadram na hipótese.
O terceiro é a comprovação de necessidade dos recursos do fundo. Ainda que os valores depositados no FGTS pertençam ao trabalhador, a jurisprudência exige a demonstração de que os recursos são necessários ao custeio do tratamento e de que o titular não dispõe de outra fonte de custeio suficiente. O FGTS não é um fundo de livre movimentação, e sua finalidade social é o elemento que autoriza a extensão das hipóteses de saque.
O quarto elemento, recorrente nas decisões, é a urgência do tratamento. Fatores como a idade da requerente, a reserva ovariana em declínio ou outros dados clínicos que indiquem janela terapêutica limitada têm contribuído para o deferimento de tutelas de urgência e para a valoração favorável do pedido no mérito.
Quais são os limites objetivos da tese?
Os limites da tese são aqueles que a própria jurisprudência define, e não hipóteses especulativas sobre o que os tribunais venham a recusar no futuro.
O limite mais claro é a ausência de condição clínica. A tese está construída sobre o fundamento de que a infertilidade é uma condição de saúde que justifica, por analogia, o enquadramento no espírito do art. 20. Sem diagnóstico médico que comprove a condição e indique o procedimento como necessário, o pedido perde o suporte normativo central.
O segundo limite é a ausência de necessidade financeira. Se o titular demonstra condições econômicas de custear o tratamento sem recorrer ao fundo, a liberação do saldo pode ser negada, ainda que presentes o diagnóstico e a indicação médica. A necessidade dos recursos é requisito autônomo, e não mera formalidade.
O terceiro limite é a inexistência de uniformização no plano dos recursos repetitivos do STJ. Isso significa que a tese, embora consolidada no âmbito dos Juizados e com amparo nos precedentes da Corte Superior, ainda comporta variação interpretativa nas instâncias de apelação. O resultado do pedido depende, em alguma medida, do tribunal competente e da composição do colegiado.
Por fim, vale registrar que o espaço de aplicação da tese não se restringe a determinados arranjos familiares. A jurisprudência disponível não estabelece distinção entre casais heteroafetivos e homoafetivos como critério para o deferimento ou indeferimento do pedido. O fundamento é a condição clínica e a necessidade médica do procedimento, e não a configuração da família.
Há iniciativa legislativa em curso?
O PL 1.540/25 tramita no congresso nacional com o objetivo de incluir expressamente a fertilização in vitro no rol do art. 20 da lei 8.036/1990. A aprovação do projeto encerraria o debate sobre a taxatividade do rol e eliminaria a necessidade de ação judicial como condição de acesso ao benefício.
A tramitação legislativa não torna desnecessária, porém, a análise judicial do Tema. Enquanto o projeto não for convertido em lei, a via judicial permanece como único instrumento disponível para os trabalhadores que se enquadram nos requisitos da tese.
Além disso, a eventual aprovação do PL não resolverá automaticamente todas as questões interpretativas: os critérios para o deferimento administrativo precisarão ser regulamentados, e o silêncio normativo sobre situações limítrofes continuará demandando integração judicial.
A iniciativa legislativa é, em si, um indicativo de que o congresso reconhece a insuficiência da norma vigente para dar resposta adequada à evolução da medicina reprodutiva e às transformações na composição das famílias brasileiras.
Conclusão
A tese da liberação do FGTS para custeio de fertilização in vitro está construída sobre alicerces normativos sólidos: a jurisprudência consolidada do STJ sobre o caráter exemplificativo do rol do art. 20, os direitos fundamentais à saúde, à dignidade e ao planejamento familiar, e a qualificação médica da infertilidade como condição clínica tratável. Os tribunais têm aplicado esses fundamentos de forma crescente e consistente.
A tese não é, contudo, irrestrita. Ela pressupõe diagnóstico médico da condição clínica, indicação da fertilização in vitro como via necessária, necessidade financeira demonstrada e, frequentemente, urgência clínica. A ausência de qualquer desses elementos fragiliza o pedido e expõe o caso à variação interpretativa ainda existente nas instâncias de apelação.
O projeto legislativo em tramitação sinaliza o reconhecimento, pelo congresso, de que a omissão normativa é insustentável. Até que a alteração se concretize, cabe ao advogado construir o pleito com laudo médico robusto, documentação financeira adequada e fundamentação ancorada nos precedentes que já integram o acervo jurisprudencial dos tribunais federais.