Em 28/2/18, ao concluir o julgamento conjunto da ADC 42 e das ADIns 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937 (rel. ministro Luiz Fux), o STF manteve a maior parte do código florestal e cravou uma frase que deveria ter encerrado boa parte do debate ambiental brasileiro: o princípio da vedação ao retrocesso "não se sobrepõe ao princípio democrático, no afã de transferir ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Executivo". No mesmo acórdão, a Corte recusou aplicar de forma automática o in dubio pro natura, admitindo que o regulador pode distribuir recursos escassos sem promover o interesse ambiental "no máximo patamar possível".
Quatro anos depois, em 2022, ao julgar a ADPF 708 - o caso do Fundo Clima -, o mesmo tribunal trilhou o caminho inverso. Extraiu do art. 225 da constituição e de compromissos internacionais o dever de o executivo não contingenciar verbas, fixando, na prática, diretriz de política pública. Entre um julgado e outro mora o problema que proponho enfrentar: quando duas correntes invocam, cada uma a seu favor, o mesmo elenco de princípios - a vedação ao retrocesso para congelar a lei velha, a precaução para vetar a lei nova, o in dubio pro natura para impor sempre a leitura mais restritiva -, a controvérsia deixou de ser sobre o conteúdo da proteção ambiental e passou a ser sobre quem tem competência para escolhê-lo.
A tese é simples de enunciar e desconfortável de aceitar: o uso inflacionário de princípios abertos tem permitido ao Judiciário, com o aval de parte da doutrina, impor preferências de política pública que não venceram nas arenas legislativa e executiva. O que se perde no voto e no orçamento tenta-se reconquistar pela hermenêutica, em que basta nomear um princípio e dele deduzir o resultado desejado. É um argumento institucional, não passivista: o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental (art. 225), e o alvo da crítica não são os princípios, mas o modo como passaram a ser manejados, como atalhos que dispensam a mediação da lei e a fundamentação racional.
O ambiente da geleia
O direito público brasileiro já foi descrito, com felicidade, como um ambiente de "geleia geral" em que princípios vagos podem justificar qualquer decisão (expressão de Carlos Ari Sundfeld). A imagem é precisamente algo informe, sem contornos, em que qualquer coisa se mistura a qualquer coisa. O problema não está nos princípios, mas na comodidade que oferecem para os espertos e para os preguiçosos - o esperto invoca o princípio para driblar a lei contrária ao seu interesse; o preguiçoso, para fugir do dever de fundamentar. Na teoria do direito, o mesmo fenômeno recebeu nome próprio, o panprincipiologismo (Lenio Streck): a patologia que leva ao uso desmedido de standards argumentativos para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito.
Por trás da geleia há um equívoco de estrutura. Regra é juízo hipotético-condicional: descreve uma hipótese e prescreve uma consequência, de modo que, ocorrido o fato, a consequência deve ser. Princípio é juízo categórico: aponta um estado ideal de coisas a promover, sem descrever a conduta que o realiza. Daí a provocação que dá título à crítica mais aguda já feita ao tema entre nós - a de que "princípio não é norma" -, no sentido de que o princípio, sozinho, não diz o que fazer; exige sempre uma regra concretizante que faça a ponte entre o estado ideal e o caso. A proteção ambiental, enquanto fim a promover, não diz por si quanto de reserva legal exigir, qual marco temporal aplicar, que faixa de área de preservação permanente recompor. Tudo isso é escolha de regra.
A consequência prática é direta. Quando o juiz aplica o princípio "diretamente", sem a regra mediadora, ele não interpreta a norma: cria-a. E cria-a no caso concreto, de modo pouco transparente, com eficácia retroativa, uma regra que ninguém conhecia antes de a sentença existir. A densificação de um princípio em regra é tarefa do legislador eleito; transferi-la ao juiz é trocar a omnilateralidade objetiva da lei pela unilateralidade subjetiva de quem, num dado dia, decide qual dos muitos princípios disponíveis há de prevalecer.
Três princípios, resultados opostos
Quem duvida da indeterminação deve olhar para a oscilação da própria jurisprudência sobre os mesmíssimos princípios. O in dubio pro natura é princípio sem assento legal expresso, nascido da conversão do velho in dubio pro reo por construção pretoriana. Dele o STJ extraiu a inversão do ônus da prova contra o empreendedor (REsp 883.656/RS) e, depois, a súmula 618, que generalizou a inversão "nas ações de degradação ambiental". A inversão do ônus restringe direito e, por isso, depende de lei; aqui, a regra foi criada pelo tribunal, sobre precedentes anteriores ao CPC de 2015 e sem harmonização com a distribuição dinâmica do ônus da prova. Não por acaso, a própria Corte afetou o tema para reanálise.
A vedação ao retrocesso ecológico é o exemplo mais interessante. No código florestal, o supremo a recusou como trunfo absoluto, em nome do "dinamismo da atividade legiferante". Diante da redução de unidades de conservação por medida provisória, aplicou-a para impor "dever de progressividade" (ADIn 4.717). E quando o STJ invocou o princípio para afastar a incidência de dispositivos do código já declarados constitucionais, o próprio Supremo anulou as decisões por violação à reserva de plenário (súmula vinculante 10). O princípio ora barra a lei nova, ora blinda a lei velha, conforme o resultado que se pretenda alcançar. Um conceito que decide tudo, no fundo, não decide nada, mas apenas transfere a decisão para a vontade do intérprete.
A precaução fecha o trio. No caso do amianto crisotila (ADIns 3.937 e 4.066), foi invocada para vedar a atividade mesmo diante de controvérsia científica. No caso dos campos eletromagnéticos de linhas de transmissão (RE 627.189, Tema 479), o mesmo Tribunal impôs balizas, exigindo parâmetros técnicos da OMS e advertindo que "a aplicação do princípio não pode gerar temores infundados". A diferença entre vetar e liberar não esteve na ciência, mas na disposição do julgador de tratá-la como exigência ou como obstáculo dispensável. Precaução sem base científica, nem de perto, é prudência, mas sim veto seletivo. Ela só legitima restrição quando ancorada em justificativa técnica aceita pela comunidade científica.
O capítulo climático
O ponto mais sensível é o emergente direito climático, e aqui a honestidade exige separar o problema do método. A mudança do clima é real e grave; a discordância não é sobre isso, e sim sobre quem a densifica. Uma influente corrente do constitucionalismo ecológico propõe extrair diretamente da constituição - somada a tratados e a relatórios de organismos internacionais - metas, cronogramas e vedações de contingenciamento. É construção sofisticada, que parte de um problema legítimo. Mas incorre no mesmo desvio: O art. 225 fixa um fim, não a regra de meio. Quanto de orçamento de carbono distribuir, em que ritmo conduzir a transição energética, qual setor onerar e em que medida. Tudo isso são escolhas de política pública reservadas à lei e ao orçamento. Aliás, a própria base do direito climático brasileiro é legislada: a Política Nacional sobre Mudança do Clima e o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima são leis (12.187/09 e 12.114/09). Definir metas e alocar recursos é exatamente o que o legislador e o administrador fazem por meio de lei e de peça orçamentária.
Os contra-argumentos da corrente adversa são fortes e merecem resposta direta, não silêncio. Diz-se que o estado tem dever de proteção e que a proteção insuficiente é, por si, inconstitucional. É verdade, mas reconhecer um piso abaixo do qual a omissão não se tolera não autoriza o juiz a escolher, entre as muitas políticas possíveis acima desse piso, a que reputa ótima. A proteção deficiente corrige-se devolvendo a matéria ao legislador, não substituindo a regra ausente por outra de fabricação judicial. Diz-se, ainda, que as gerações futuras não têm voz na arena majoritária, o que justificaria a intervenção contramajoritária em seu favor. O argumento é o melhor do repertório, e impõe uma concessão: A jurisdição constitucional pode, sim, proteger o núcleo de direitos de quem não vota. Daí não decorre, porém, a competência para desenhar a política pública específica pela qual esse núcleo será promovido. Proteger o titular sem voz é uma coisa; decidir, no lugar dos eleitos, como alocar recursos escassos entre gerações é outra. A primeira é jurisdição; a segunda é legislação.
E o Acordo de Paris? Ainda que se lhe reconheça status supralegal, ele vincula quanto ao fim (o compromisso de mitigação) e remete os meios às contribuições nacionalmente determinadas, que são, por definição, decisões internas de política pública. A soft law ambiental - declarações, relatórios e instrumentos não incorporados - é, por natureza, desprovida de força obrigatória, e não pode, sozinha, fundamentar obrigação judicial que se sobreponha à escolha do legislador eleito. Some-se a isso a capacidade institucional: em temas técnico-científicos de grande complexidade, o juiz dificilmente é o árbitro mais qualificado, e o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis recomenda cautela. Esse argumento, registre-se, corta nos dois sentidos: se o juiz não tem expertise para fixar metas, também não a tem para declarar desproporcional a escolha pró-ambiente do regulador. A deferência vale para os dois lados, e foi exatamente o que o supremo praticou ao manter o código florestal e ao validar a restrição estadual à pulverização aérea de agrotóxicos amparada em estudo técnico (ADIn 6.137). A tese não é antirregulatória, mas sim antiusurpação.
O país que produz e preserva
A retórica do retrocesso permanente costuma silenciar um dado inconveniente. Cerca de 66% do território brasileiro segue coberto por vegetação nativa, enquanto a agropecuária ocupa em torno de 30% (Embrapa Territorial). A matriz elétrica fechou 2024 com 88,2% de fontes renováveis, patamar muito acima da média mundial (EPE/MME). E o crescimento da produção veio de produtividade, não de avanço sobre a floresta: entre 1975 e 2017, a safra de grãos cresceu mais de seis vezes enquanto a área plantada apenas dobrou (Embrapa). Não se trata de negar passivos - o regime de transição do código teve custo ambiental real, e os números de desmatamento histórico são objeto de disputa metodológica legítima. Trata-se de reconhecer que calibrar proteção e produção, num país que preserva parcela majoritária de seu território e responde com o agronegócio por cerca de um quarto do PIB, é precisamente o tipo de decisão que pertence à arena pública - onde dados se debatem à luz do dia -, e não ao juiz que, sozinho, fixa uma leitura e a impõe com força de lei.
Que ninguém me leia mal. Defender o ordenamento posto não é defender a inércia. Se há uma lacuna ou omissão legislativa, estas têm remédios próprios - o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão -, que produzem regra com legitimidade democrática, sem entregar ao juiz a caneta do legislador. O antídoto contra a geleia não está em enfraquecer a proteção ambiental, e sim na segurança jurídica operada com rigor: a Constituição protege o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI) e situa a defesa do meio ambiente dentro da ordem econômica, fundada na livre iniciativa (art. 170). Foi esse equilíbrio que o supremo prestigiou, no código florestal, ao manter a regularização das áreas rurais consolidadas com fundamento expresso na segurança jurídica.
O dilema brasileiro não é escolher entre proteger o meio ambiente e respeitar a democracia. É decidir se a proteção será efetiva e democraticamente legitimada (produzida por lei e orçamento) ou se permanecerá simbólica e personalista, produzida pela escolha de quem, num dado dia, decide qual dos muitos princípios disponíveis na geleia há de prevalecer. Só a primeira via protege, ao mesmo tempo, a floresta e a Constituição.