Introdução
Parte da jurisprudência tem invocado o princípio da continuidade típico-normativa para, diante da revogação de dispositivos pela lei 14.230/21, reenquadrar os fatos no atual inciso V do art. 11 da lei de improbidade administrativa, em vez de julgar improcedentes os pedidos formulados com base na disciplina revogada. O STJ adotou essa orientação, entre outros julgados, no REsp 2.061.719/TO.
Esse movimento, contudo, suscita uma questão anterior e decisiva: todos os elementos do tipo previsto no inciso V - a efetiva frustração do caráter concorrencial, a ofensa à imparcialidade e a finalidade de obtenção de benefício próprio ou de terceiro - foram imputados e debatidos desde o início do processo? A continuidade típico-normativa não pode servir para suprir, ao final da causa, elementos que não integraram a acusação, sob pena de comprometimento do contraditório e da ampla defesa.
Quem atua com improbidade administrativa sabe que a discussão raramente nasce em abstrato. Ela costuma surgir de casos concretos: um candidato que teria sido favorecido em concurso público; uma organização que teria recebido vantagem indevida em chamamento; uma empresa habilitada em licitação apesar de suposta deficiência técnica; uma contratação direta que, a posteriori, passa a ser lida como se tivesse frustrado a concorrência.
É nesse terreno prático, casuístico e litigioso que o inciso V do art. 11 da lei de improbidade administrativa assume importância. O dispositivo não serve para transformar toda irregularidade em ato ímprobo. Também não autoriza reconduzir, por força retórica, qualquer vício de contratação pública ao regime sancionador da improbidade. A pergunta relevante é outra: quando, exatamente, há frustração do caráter concorrencial, em ofensa à imparcialidade, com finalidade de benefício próprio ou de terceiro?
A resposta importa porque concursos públicos, chamamentos e licitações estão entre os atos mais relevantes e recorrentes da Administração Pública. Por meio deles são escolhidos candidatos para cargos e empregos públicos, selecionados interessados para atividades de interesse público, realizados cadastramentos, construídas soluções administrativas e escolhidas propostas para fornecimento de bens e serviços.
Essa relevância prática se reflete no contencioso. Ricardo Alberto Kanayama, em dissertação de mestrado sobre improbidade por violação a princípios da Administração Pública, examinou amostra de 353 acórdãos do TJ/SP. As categorias "contratação de bens" e "contratação de serviços", somadas, apareceram em 127 casos, isto é, em mais de um terço da amostra. Quando também consideradas "contratação de pessoal" e "gestão de pessoal", que podem envolver controvérsias relativas a concurso público, o número chega a 210 acórdãos, correspondentes a 59,49% do universo analisado.
Daí a relevância do tema. A necessidade de compreender melhor a norma extraída do inciso V também se evidencia por dois fatores: de um lado, pela função subsidiária historicamente atribuída ao art. 11 da LIA; de outro, pela prática recorrente de invocar seus incisos para enquadrar condutas que não se ajustavam às hipóteses dos art. 9º e 10.
O dispositivo legal em exame estabelece que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada, no inciso V, por "frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros".
Seguem, então, breves considerações sobre esse dispositivo.
Dolo não é mera voluntariedade
Não bastasse a referência expressa ao dolo como elemento subjetivo dos atos de improbidade no art. 1º, § 1º, da LIA, o caput do art. 11 dispõe que o ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública pode ocorrer por ação ou omissão, desde que dolosas.
A lei vai além. O art. 1º, § 2º, estabelece que "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta lei, não bastando a voluntariedade do agente". O alerta é decisivo: dolo não é apenas a prática voluntária de uma conduta, mas a prática consciente dirigida ao resultado ilícito previsto na lei.
Leandro Sarai, ao tratar do dolo e da culpa nas infrações administrativas, formula distinção útil ao direito administrativo sancionador: a voluntariedade, por si só, não explica o elemento subjetivo, pois também condutas culposas podem ser voluntárias.
A advertência se conecta com a preocupação de Márcio Cammarosano. Em artigo escrito com Flávio Henrique Unes Pereira sobre a jurisprudência do STJ, os autores apontaram o risco de esvaziamento do dolo nos art. 9º e 11 da LIA quando se reconhece a prática de ato ímprobo sem exame do contexto que revele a vontade do agente de alcançar o fim vedado pela norma. Essa vinculação é direta: se o inciso V do artigo 11 exige finalidade de benefício próprio ou de terceiro, não basta demonstrar que o agente praticou voluntariamente o ato administrativo; é preciso demonstrar que o praticou com consciência e direção finalística para frustrar a concorrência em ofensa à imparcialidade.
Essa exigência foi reforçada pela reforma da LIA e pelo reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade da improbidade administrativa culposa no julgamento do Tema 309 da repercussão geral. O ponto, portanto, não é retórico. É estrutural: sem dolo, não há improbidade; sem finalidade específica, não há incidência do inciso V.
Frustrar o caráter concorrencial não é apenas praticar ato irregular
Frustrar é impedir que determinado resultado aconteça. O caráter concorrencial, por sua vez, é a natureza competitiva e isonômica dos certames públicos. Logo, a frustração do caráter concorrencial consiste em impedir que haja concorrência livre e isonômica entre os interessados nos certames públicos de que trata o inciso V do art. 11 da LIA.
A lei não admite, ao menos para a hipótese ora examinada, a tentativa de frustração. O tipo fala em frustrar o caráter concorrencial de concurso, chamamento ou procedimento licitatório. Assim, se, apesar da prática de ato ofensivo à imparcialidade, o caráter concorrencial do certame for preservado, ainda que por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se estará diante do ato de improbidade previsto no artigo 11, inciso V.
Alguns exemplos ajudam a delimitar o ponto. Imagine-se que determinado licitante seja habilitado sem comprovar aptidão técnica para a execução do objeto licitado e que essa habilitação ocorra de forma dolosa, isto é, com ciência do servidor de que a empresa deveria ser inabilitada. Há, nesse caso, ato viciado e ofensivo à imparcialidade. Mas suponha-se que, na mesma licitação, duas ou três microempresas ou empresas de pequeno porte, valendo-se das regras legais de favorecimento, sejam melhor classificadas e apresentem preços inferiores ao do licitante indevidamente beneficiado. Nessa hipótese, a despeito do ato ilícito, o caráter concorrencial da licitação não terá sido efetivamente frustrado.
Segundo exemplo: venda de gabarito em concurso público a um dos candidatos que, não obstante, insere marca identificadora em sua folha de respostas e, por isso, é desclassificado do certame. O ato é evidentemente ilícito. Mas, se o resultado competitivo não foi afetado, não se verifica, no caso, efetiva frustração do caráter concorrencial do concurso público.
O ato ofensivo à imparcialidade somente se configura como ímprobo, na hipótese do art. 11, V, se dele decorrer, de fato, a frustração do caráter concorrencial.
Quanto à imparcialidade, Rodrigo D'Orio Dantas observa que ela envolve dever de equidistância, destinado a garantir que quem decide se mantenha isento tanto em relação aos envolvidos quanto ao objeto da disputa. A ressalva do autor também é importante: imparcialidade não significa neutralidade absoluta, pois o julgador não deve ser indiferente a quem tem o melhor direito.
Pode-se, então, afirmar que a vulneração à imparcialidade, para fins de configuração do ato de improbidade do art. 11, V, ocorrerá quando demonstrado que o agente agiu - ou deixou de agir quando deveria - sem observar o dever de equidistância e de proteção do melhor direito dos envolvidos, inclusive o da administração, em concurso, chamamento ou procedimento licitatório.
O rol do art. 11 é taxativo
A redação atual do art. 11 da LIA, dada pela lei 14.230/21, estabeleceu um número fechado de casos de improbidade por ofensa aos princípios da Administração Pública. A antiga expressão "e notadamente" foi substituída por "caracterizada por uma das seguintes condutas". A mudança não é apenas estilística: ela afasta condenações fundadas exclusivamente no caput e exige enquadramento específico em um dos incisos.
Walter Claudius Rothenburg observa que a lei 14.230/21 tornou as hipóteses do art. 11 taxativas, aproximando o figurino legal dos ilícitos civis por improbidade administrativa que atentam contra princípios da Administração Pública da tipicidade cerrada do Direito Penal. Eduardo Tesserolli e Kelly Cristina Ferreira Tesserolli, na mesma linha, afirmam que não é mais possível condenar apenas com base no caput do artigo 11, sendo necessário que a conduta se enquadre em um de seus incisos.
A jurisprudência também tem caminhado nesse sentido. A título exemplificativo, podem ser mencionados julgados do TRF da 1ª Região, do TJ/AL e do TJ/SP reconhecendo a taxatividade do atual art. 11.
A questão ultrapassa o rigor conceitual. Interpretações ampliativas de tipos sancionadores produzem insegurança jurídica para agentes públicos, particulares e órgãos de controle, pois tornam imprevisível a fronteira entre irregularidade e improbidade. Na administração, essa incerteza pode estimular decisões defensivas, retardar contratações e comprometer a execução de políticas públicas. A taxatividade do artigo 11 não protege a ilegalidade: delimita previamente quais condutas, entre as muitas irregularidades possíveis, autorizam a incidência das severas sanções da improbidade administrativa.
Portanto, será enquadrado no inciso V apenas o ato que frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, chamamento ou procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.
Esse dado tem consequências relevantes. Ressalvado entendimento diverso, não caracteriza improbidade, pelo inciso V, a frustração do caráter concorrencial de processo seletivo simplificado previsto no art. 3º da lei 8.745/1993, ainda que haja ofensa à imparcialidade. O próprio dispositivo distingue o processo seletivo simplificado do concurso público ao afirmar que o recrutamento do pessoal a ser contratado será feito mediante processo seletivo simplificado, prescindindo de concurso público.
Também não se pode enquadrar no inciso V conduta de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade reputada ilícita. O dispositivo fala em frustração do caráter concorrencial de procedimento licitatório. Como o próprio nome indica, contratação direta não é licitação. Dispensa e inexigibilidade são hipóteses em que a administração contrata sem procedimento licitatório competitivo, nos termos e limites da lei.
Contratação direta indevida não é frustração de licitação
A interpretação divergente mais consistente sustenta que a dispensa ou a inexigibilidade adotadas fora das hipóteses legais eliminam indevidamente a competição que deveria ter ocorrido e, por isso, podem ser enquadradas no inciso V. Sob essa perspectiva, a supressão ilegal da licitação produziria resultado material equivalente à frustração de seu caráter concorrencial.
Essa aproximação, contudo, confunde situações juridicamente distintas. Uma coisa é frustrar a concorrência em concurso, chamamento ou procedimento licitatório existente; outra é contratar diretamente sem licitação. A eventual proximidade dos efeitos não autoriza, em matéria sancionadora, a equiparação de tipos que a própria lei tratou separadamente.
Aqui a doutrina de Marçal Justen Filho é especialmente relevante. Ao distinguir o art. 10, inciso VIII, do art. 11, inciso V, da LIA, o autor afirma que "a contratação sem licitação não se confunde com a frustração do caráter concorrencial de licitação". A vinculação com o presente argumento é imediata: se não há licitação, não há caráter concorrencial de procedimento licitatório a ser frustrado.
Fica nítido que hipóteses de dispensa ou inexigibilidade fora dos pressupostos legais não se enquadram, por si, no inciso V do art. 11. O dispositivo é expresso ao falar em frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório.
Hely Lopes Meirelles define licitação como o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e destaca que ela tem como pressuposto a competição. Já a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade não se confundem com a disputa competitiva. Na inexigibilidade, especialmente, há impossibilidade jurídica de competição. Como ensinava Celso Antônio Bandeira de Mello, "não se licitam coisas desiguais".
A inexigibilidade não é modalidade alternativa de licitação, mas consequência jurídica da ausência de pressuposto lógico para a competição. Por isso, eventual contratação direta nela fundada, ainda que questionável, não se subsome automaticamente ao tipo do inciso V do art. 11. Licitação e inexigibilidade não são categorias intercambiáveis: a primeira pressupõe competição; a segunda decorre justamente da inviabilidade de competição.
Marçal Justen Filho também observa que a frustração da licitude de processo licitatório, prevista no art. 10, inciso VIII, apresenta relação distinta com a frustração do caráter concorrencial do art. 11, inciso V. O art. 10 exige dano ao patrimônio público; o art. 11 não exige dano, mas exige finalidade de obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiro.
Neste ponto, cabe uma breve divergência. O inciso V do art. 11 diz respeito à ofensa à imparcialidade, e não à legalidade tomada isoladamente. Assim, ainda que haja violação à legalidade, ela, sozinha, não tem aptidão para atrair a incidência da hipótese normativa. O inciso VIII do art. 10 fala expressamente em ofensa à licitude; o inciso V do art. 11, de modo diverso, exige frustração da concorrência mediante desvirtuamento do dever de imparcialidade.
Acrescente-se que, diferentemente do que fez no inciso VIII do art. 10, o legislador não estabeleceu, no art. 11, inciso V, que contratação direta realizada em desacordo com os preceitos legais configura ato de improbidade por violação a princípios da Administração Pública. Parafraseando John Trapp, pastor e comentarista bíblico puritano inglês do século XVII, vinculado à tradição reformada: onde a lei não tem voz, nós não devemos ter ouvidos.
O fim especial de beneficiar
Além do dolo, o inciso V do art. 11 exige finalidade específica: a conduta deve ser praticada com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.
O termo "benefício" não deve ser compreendido como mera consequência objetiva do ato. Trata-se de intenção, finalidade, objetivo. A comprovação de que o ato que frustra a concorrência entre os interessados nos certames descritos no inciso V tinha por finalidade beneficiar o agente público ou terceiro é elemento informador da conduta. É verdadeiro elemento subjetivo especial do tipo, sem o qual não há incidência da norma.
Esse aspecto é fundamental para evitar que a improbidade se converta em responsabilidade objetiva travestida de controle de legalidade. A irregularidade pode existir. O ato pode ser anulável. O gestor pode responder em outra esfera. Mas a improbidade do art. 11, V, exige mais: exige dolo, frustração efetiva do caráter concorrencial, ofensa à imparcialidade e finalidade de benefício
Considerações finais
As considerações precedentes conduzem a uma conclusão necessária: o inciso V do art. 11 da lei de improbidade administrativa deve ser interpretado como tipo sancionador de incidência estrita.
Sua configuração não decorre da mera irregularidade administrativa, da simples violação à legalidade, nem da contratação direta reputada indevida. Exige-se, cumulativamente, a demonstração de conduta dolosa, efetiva frustração do caráter concorrencial de concurso público, chamamento ou procedimento licitatório, ofensa à imparcialidade e especial fim de agir consistente na obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.
Daí por que a subsunção ao dispositivo não pode prescindir da identificação precisa desses elementos. Onde não há procedimento competitivo, não há caráter concorrencial a ser frustrado. Onde não há ofensa à imparcialidade, não se realiza a hipótese normativa. Onde não se demonstra finalidade específica de beneficiar, falta elemento subjetivo especial do tipo.
A interpretação do inciso V não autoriza a conversão de toda irregularidade em improbidade, nem permite que a contratação direta por dispensa ou inexigibilidade seja artificialmente reconduzida ao regime jurídico da licitação.
Em matéria sancionadora, precisão não é preciosismo: é garantia. Se a lei não incluiu a contratação direta indevida no inciso V do art. 11, não cabe ao intérprete fazê-lo por ampliação hermenêutica indevida.
A gravidade da figura da improbidade e a severidade das sanções correspondentes não autorizam punição sem expressa previsão legislativa, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da taxatividade que norteiam o Direito Administrativo Sancionador.
A interpretação extensiva da sanção de improbidade prevista no inciso V do art. 11 é, por isso, incompatível com os art. 5º, II, XXXIX e XLVI, da Constituição Federal.
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