1. Introdução
A complexidade do caso reside na diversidade de formas de contratação de profissionais de enfermagem pelo município - servidores efetivos e temporários, cooperativas de trabalho e credenciamentos individuais -, cada qual com regime jurídico próprio, o que exige análise individualizada da elegibilidade de cada vínculo para fins de repasse federal por meio do instituto da AFC - Assistência Financeira Complementar.
Diante desse cenário, surge uma dúvida persistente das municipalidades acerca da possibilidade de repassar a complementação financeira federal de modo a alcançar o piso salarial garantido em lei, cumprindo, ao mesmo tempo, as orientações do Ministério da Saúde, que expressamente afastou a possibilidade jurídica de cooperativas receberem o referido valor.
O presente artigo objetiva compatibilizar a lei 14.434/22, que instituiu o piso nacional da enfermagem, com as disposições do Ministério da Saúde, demonstrando que a legislação federal não assegura o recebimento da AFC de forma direta pelas cooperativas, sem prejuízo de outras alternativas jurídicas viáveis. Para tanto, adota-se o método de pesquisa documental, com análise de julgados do STF e interpretação sistemática da Constituição Federal, da legislação federal pertinente e da cartilha do Ministério da Saúde.
2. A lei 14.434/22 e a ação direta de inconstitucionalidade 7.222/DF
A lei 14.434/22 instituiu o piso nacional da enfermagem com fundamento constitucional nos incisos IV e VII do art. 7.º da CF/88, que asseguram ao trabalhador remuneração mínima vinculada às suas necessidades vitais, e no art. 196, que consagra a saúde como direito de todos e dever do estado. Os pisos fixados são: R$ 4.750,00 para enfermeiros; R$ 3.325,00 para técnicos de enfermagem; e R$ 2.375,00 para auxiliares de enfermagem e parteiras.
O STF, ao apreciar a ADIn 7.222/DF (rel. ministro Luís Roberto Barroso), inicialmente suspendeu os efeitos da lei em razão do impacto fiscal sobre entidades filantrópicas. Em julgamento de mérito concluído em 2023, o tribunal determinou a plena vigência do piso, com modulação temporal para entidades privadas sem fins lucrativos.
Importa destacar, porém, que o julgamento ainda não foi integralmente encerrado: há questões residuais - em especial quanto ao financiamento do piso no setor privado em geral - que podem ser retomadas pelo Plenário. Tal circunstância constitui ressalva relevante que não interfere nas conclusões do presente artigo, voltadas ao âmbito do poder público municipal, mas deve ser monitorada pelos gestores.
No que concerne ao piso salarial no âmbito público, havia preocupação latente sobre os riscos à situação financeira de estados e municípios, especialmente quanto à manutenção de empregos e à qualidade dos serviços prestados na área da saúde.
O próprio legislador constituinte derivado respondeu a essa inquietação ao editar a EC 127, de 22/12/22, que deu nova redação ao art. 198 da CF/88, passando a prever expressamente a assistência financeira complementar da união aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios, às entidades filantrópicas e aos prestadores de serviços contratualizados que atendam, no mínimo, 60% (sessenta por cento) de seus pacientes pelo SUS.
Em seu voto na ADIn 7.222/DF, o ministro Luís Roberto Barroso ressaltou que o financiamento instituído pela União não mitiga o impacto sofrido pelo setor privado em geral, uma vez que se destina apenas aos entes federativos subnacionais e às entidades da rede complementar do SUS. Nas palavras do ministro:
Sob o segundo aspecto, cabe ressaltar que o financiamento instituído pela união não atenua o impacto sofrido pelo setor privado em geral, uma vez que se destina apenas aos entes federativos subnacionais e às entidades da rede complementar do SUS. Nesse ponto, subsistem os riscos dos efeitos nocivos mencionados na medida cautelar; quais sejam, a probabilidade de demissões em massa de profissionais da enfermagem, notadamente no setor privado e o prejuízo à manutenção da oferta de leitos e demais serviços hospitalares. (BRASIL, 2023, p. 39)
Poderia se cogitar, equivocadamente, que as cooperativas poderiam se enquadrar como entidades filantrópicas para fins de recebimento da AFC. Tal raciocínio não se sustenta, como se demonstrará nas seções seguintes, pois a natureza jurídica das cooperativas de trabalho é incompatível com o conceito de entidade filantrópica adotado pela legislação vigente.
3. A AFC - Assistência financeira complementar : Natureza jurídica e operacionalização
A AFC constitui mecanismo de cooperação federativa, modelo previsto no inciso II do art. 23 da CF/88, pelo qual a união transfere recursos a estados, municípios e Distrito Federal a fundo perdido, com a finalidade exclusiva de complementar os valores necessários ao pagamento do piso nacional da enfermagem, suprindo a insuficiência orçamentária dos entes subnacionais. O fundamento mais direto e específico, todavia, é o art. 198, §§ 1.º e seguintes, da CF/88, com a redação conferida pela EC 127/22, que explicitamente institui a AFC e delimita seus beneficiários.
A operacionalização da AFC ocorre por meio de portarias do Ministério da Saúde, órgão responsável pela transferência dos recursos federais. O cálculo do complemento é realizado de forma individualizada por CPF do profissional, mediante comparação entre a remuneração efetivamente paga e o valor do piso correspondente.
O valor da diferença é repassado diretamente ao ente público, sendo vedada a utilização dos recursos para finalidade diversa, sob pena de devolução e responsabilização pessoal dos gestores, nos termos da lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00) e da lei de improbidade administrativa (lei 8.429/1992).
Nesse contexto, o próprio Ministério da Saúde esclarece que:
Empresas de terceirização e cooperativas não são, a princípio, entidades elegíveis, ainda que atendam a setores governamentais de saúde, já que eventuais contratos firmados são para simples prestação de serviços, não se verificando a contratualização de que trata o art. 199, §1º da Constituição Federal. Isso não quer dizer que eventuais empregados celetistas das entidades não-elegíveis não possuem direito ao piso, mas apenas que esse não dependerá do financiamento federal. (BRASIL, [s.d.])
A orientação ministerial é categórica: A prestação de serviços por meio de contrato de natureza civil não equivale à contratualização SUS, razão pela qual cooperativas e empresas terceirizadas estão fora do escopo de aplicação da AFC.
4. Critérios de elegibilidade para o recebimento da AFC
As portarias do Ministério da Saúde estabelecem os seguintes grupos elegíveis ao repasse da AFC:
a) Administração pública direta municipal: Profissionais de enfermagem com vínculo formal à administração direta do município, abrangendo servidores efetivos (estatutários ou celetistas), temporários contratados nos termos do inciso IX do art. 37 da CF/88 e demais agentes públicos com contrato de trabalho reconhecido pela folha de pagamento municipal.
b) Autarquias e fundações públicas municipais: Entidades da administração indireta que mantenham vínculos trabalhistas formais com profissionais de enfermagem, desde que os dados cadastrais estejam atualizados no cadastro nacional de estabelecimentos de saúde (CNES/SCNES).
c) Entidades filantrópicas e prestadores contratualizados com o SUS:Entidades detentoras do certificado de entidades beneficentes de assistência social em saúde (CEBAS-Saúde) ou prestadores formalmente contratualizados com o SUS nos termos do § 1.º do art. 199 da CF/88, que comprovem atendimento mínimo de 60% dos pacientes pelo SUS, conforme a portaria MS 3.529/23.
A exigência de contratualização formal com o SUS para entidades privadas decorre do § 1.º do art. 199 da CF/88, que condiciona a participação de entidades privadas no sistema público de saúde ao princípio da complementaridade e à formalização de contrato ou convênio. A mera prestação de serviços privados de saúde, sem contratualização formal com o SUS, não confere direito ao repasse da AFC.
Importa distinguir os conceitos de contrato de prestação de serviços e de contratualização SUS. O primeiro é negócio jurídico de natureza civil, regido pela lei 14.133/21 e pelo CC, pelo qual o município remunera o prestador por serviços específicos sem inseri-lo na rede pública de saúde.
A contratualização SUS, por sua vez, é ato administrativo formal que integra a entidade privada ao sistema único como prestadora complementar, sujeitando-a a controles, metas e mecanismos de avaliação próprios do SUS. Apenas nesta segunda hipótese se verifica a contratualização de que trata o art. 199, § 1.º, da CF/88.
5. Vedações: Cooperativas de trabalho e profissionais credenciados
O Ministério da Saúde estabelece expressamente que não são elegíveis ao repasse da AFC os profissionais contratados por cooperativas de trabalho e os profissionais credenciados individualmente. As vedações fundamentam-se em dois eixos: a natureza do contrato e a ausência de contratualização SUS.
Os contratos firmados entre o município e cooperativas de trabalho configuram prestação de serviços de natureza civil, regidos pela lei 14.133/21 e pelo CC, sem gerar relação de emprego entre o município e os cooperados. Além disso, as cooperativas de trabalho não se enquadram no conceito de prestadores contratualizados com o SUS exigido pelo § 1.º do art. 199 da CF/88 e pelas portarias ministeriais, pois não integram o sistema único como entidade complementar, atuando como terceiros prestadores de serviço.
Quanto aos profissionais credenciados, a vedação decorre da ausência de relação de emprego. O credenciamento constitui chamamento público para habilitação de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços mediante tabela de preços, não gerando vínculo funcional nem empregatício. A remuneração é contraprestação pelo serviço, e não salário, o que afasta a incidência do piso nacional como parâmetro de repasse da AFC.
A exclusão da AFC não elide, contudo, a obrigação legal de observância do piso nacional da enfermagem nos vínculos não cobertos pelo repasse federal. O fundamento é duplo.
Primeiro, o art. 7.º, inciso I, da lei 12.690/12 (lei das cooperativas de trabalho) determina que as cooperativas devem garantir retiradas mensais não inferiores ao piso da categoria profissional.
Cumpre ressalvar, todavia, que, conforme o entendimento firmado pelo STF na ADIn 7.222/DF, a eficácia do piso da enfermagem no setor privado está condicionada à negociação coletiva regionalizada, o que afasta, por ora, a incidência imediata e automática do valor nacional fixado pela Lei n.º 14.434/2022 em relação aos cooperados. A dinâmica dessa modulação deve ser acompanhada pelos gestores municipais, pois eventual consolidação do entendimento pode impactar os contratos com cooperativas.
Segundo, mesmo diante da ausência de vínculo empregatício formal, o município não está autorizado a fixar tabelas de remuneração com valores manifestamente inferiores ao piso legal. A isonomia e a moralidade administrativa (art. 37, caput, CF/88) impõem que os valores praticados sejam compatíveis com a remuneração mínima da categoria, sob pena de questionamento judicial e responsabilização dos gestores.
Como alternativa jurídica viável, o município pode contratar diretamente uma entidade filantrópica com CEBAS-Saúde - tal como uma OS - Organização Social -, a qual, por sua vez, poderá subcontratar a cooperativa de trabalho para complementar a prestação de serviços, observados os limites contratuais e o objeto principal da avença. Nessa estrutura, a entidade filantrópica recebe a AFC diretamente, pois é ela a entidade elegível, e repassa os recursos necessários para arcar com os custos da subcontratação.
É fundamental, porém, que a subcontratação seja instrumental e não desnature o objeto contratual principal; do contrário, a operação poderia ser caracterizada como fraude à lei ou simulação, atratora de nulidade e responsabilização dos envolvidos. Recomenda-se, portanto, que o município formalize a estrutura contratual com parecer jurídico prévio, documentando a pertinência e a proporcionalidade da subcontratação à luz da portaria MS 3.529/23 e da lei 14.133/21.
Conclusão
O percurso argumentativo desenvolvido neste artigo permite assentar as seguintes conclusões: O município está apto a receber a AFC da União para os profissionais de enfermagem vinculados à administração direta - servidores efetivos e temporários - e às autarquias e fundações municipais, desde que os dados cadastrais estejam devidamente atualizados no CNES/SCNES.
Da mesma forma, estão incluídas as entidades filantrópicas e os prestadores privados formalmente contratualizados com o SUS que atendam ao requisito de 60% de atendimento pelo sistema público.
Por outro lado, não haverá repasse federal da AFC para profissionais contratados por cooperativas de trabalho ou via credenciamento, em razão da ausência de vínculo empregatício direto e da não configuração de contratualização SUS nos termos do § 1.º do art. 199 da CF/88 e das portarias ministeriais vigentes.
Contudo, essa vedação não significa que os profissionais envolvidos estejam desamparados. A legislação admite arranjos contratuais alternativos - notadamente a contratação de entidade filantrópica que subcontrate a cooperativa de modo complementar - desde que tais arranjos sejam formalizados com rigor jurídico, lastreados em parecer técnico e orientados pela boa-fé e pela moralidade administrativa. O município deve, ainda, vigiliar o desenvolvimento jurisprudencial quanto à eficácia do piso no setor privado, pois eventual revisão pelo STF poderá impactar diretamente os contratos com cooperativas.
Por fim, o caso evidencia uma lacuna legislativa relevante: a EC 127/22 e a lei 14.434/22 não contemplaram expressamente soluções para vínculos atípicos como cooperativas e credenciados, deixando aos gestores municipais a tarefa de construir, por interpretação sistemática, caminhos seguros para o cumprimento do piso. A superação dessa lacuna demandará atuação legislativa complementar ou consolidação de orientação administrativa uniforme pelo Ministério da Saúde.
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