Há sofismas que se reconhecem ao primeiro olhar e o STF acolheu, sem rubores, por seis votos a dois, no julgamento virtual encerrado em 27 de agosto, o que talvez seja o pior sofisma já utilizado por qualquer tribunal brasileiro ao julgar casos tributários.
Decidiu-se que o Brasil pode cobrar Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o lucro de controladas e coligadas situadas no exterior, ainda que sediadas em países com os quais mantemos tratados para evitar a dupla tributação, e o fundamento, sofístico em sua essência, é o de que não se tributa o lucro da sociedade estrangeira, mas o "reflexo desse lucro no patrimônio da investidora brasileira". Assim, seguindo-se essa curiosa linha de raciocínio, os tratados não incidiriam. O caso é o da Vale, com controladas na Bélgica, na Dinamarca e em Luxemburgo, e a divergência vencedora foi aberta pelo ministro Gilmar Mendes, contra os votos do relator, André Mendonça, e do ministro Luiz Fux.
Há, de fato, o argumento do princípio de universalidade que autoriza o estado a tributar o residente pela renda auferida onde quer que seja, há uma sociedade brasileira que enriquece quando a sua controlada prospera, e há crédito do imposto pago no exterior, de modo que a dupla tributação econômica se reduz, na prática, à diferença entre as alíquotas. Some-se que os Comentários da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico sustentam, desde 2003, que regras de tributação de controladas no exterior não conflitam com os tratados. Sucede que o argumento não resiste ao exame, por três razões que vão da mais técnica à mais grave.
A primeira é aritmética antes de ser jurídica. O resultado positivo de equivalência patrimonial não é fenômeno autônomo que por acaso se pareça com o lucro da estrangeira. É o próprio lucro da estrangeira, transportado ao balanço brasileiro na exata proporção da participação societária. Se a controlada belga apura 100, a investidora que detenha 80% registra 80, e é sobre esses oitenta que o tributo incide. Retire-se o lucro da controlada e nada resta a tributar, o que demonstra que ele não é o reflexo da base de cálculo, mas a base de cálculo mesma. Chamar isso de reflexo é chamar a imagem no espelho de objeto distinto do corpo que a projeta, com a agravante de que aqui o espelho não distorce nada, apenas transcreve. Foi o que apontou o relator, ao lembrar que a equivalência patrimonial é, em regra, neutra na apuração do lucro real, de sorte que a legislação não tributa resultado contábil, mas adiciona à base brasileira o lucro apurado no exterior. A técnica contábil refere-se ao controle do valor do investimento mas jamais autoriza a tributação per saltum deste valor.
A segunda razão está no documento que a maioria invoca em seu favor, e é aqui que o exame se torna instrutivo. Os comentários da Organização, no parágrafo dedicado ao artigo sétimo, afirmam que o imposto cobrado do residente pode ser computado por referência à parcela dos lucros da empresa situada no outro Estado, e que tal imposto não reduz os lucros dessa empresa, razão pela qual não se pode dizer que sobre eles tenha incidido. Leia-se a frase inteira, e não apenas a segunda metade. O texto reconhece, com todas as letras, que o lucro estrangeiro é a referência do cálculo, e o argumento que oferece diz respeito a outra coisa, a saber, que a base tributável da sociedade estrangeira permanece intacta no seu próprio país. Ninguém sustentou o contrário, pois a pergunta que o artigo sétimo formula não é se o Estado de residência do sócio diminui o lucro da empresa estrangeira, mas se pode tributá-lo, e o comentário responde a pergunta diferente.
Acrescente-se um detalhe cronológico que a discussão brasileira costuma ignorar. Os tratados aqui em causa são de 1972, 1974 e 1978, e os parágrafos dos Comentários que tratam de sociedades controladas surgiram décadas depois. Interpretar tratado dos anos setenta à luz de comentários dos anos dois mil é operação que a Convenção de Viena admite com muitas ressalvas, e transformá-la em fundamento decisivo, sem enfrentar o problema, é conferir a documento posterior e não vinculante a força de emenda ao tratado.
A terceira razão é a mais séria, e transcende o caso.
Um tratado para evitar a dupla tributação é, na essência, uma autolimitação de competência. Dois estados repartem o poder de tributar e cada um aceita não alcançar aquilo que atribuiu ao outro. O artigo sétimo faz exatamente isso ao estabelecer que os lucros de uma empresa de um estado contratante só são tributáveis nesse estado, salvo estabelecimento permanente no outro e diz mais, que uma controlada não é considerado estabelecimeto permanente per se. Ora, se um dos signatários pode escapar dessa limitação apenas redefinindo, na sua lei interna, quem é o contribuinte e qual é o objeto do tributo, então a repartição pactuada deixa de existir, porque o alcance do tratado passa a ser determinado unilateralmente por quem se comprometeu a observá-lo.
Repare-se no que isso significa levado às últimas consequências, que é o teste a que todo argumento jurídico deve ser submetido. O mesmo raciocínio serve para qualquer artigo de qualquer convenção. Bastaria ao estado dizer que não tributa os royalties pagos ao residente estrangeiro, mas o reflexo econômico do contrato no patrimônio de quem os paga, ou que não tributa o lucro do estabelecimento permanente alheio, mas o efeito desse lucro na cadeia societária doméstica. A engenharia é sempre a mesma, e consiste em manter o resultado econômico e trocar o nome do fenômeno. O Código Tributário previu o problema no art. 98, ao determinar que os tratados revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha, e a solução agora adotada esvazia esse dispositivo sem o declarar inconstitucional, o que é a pior das técnicas, porque não deixa o que impugnar.
A jurisprudência comparada já enfrentou o argumento e o recusou. O Conselho de estado francês, no caso Schneider Electric, de 2002, examinou regra idêntica em estrutura à nossa e concluiu que ela tem por objeto permitir a tributação, na França, dos lucros resultantes da exploração de sociedade estabelecida no estrangeiro, e não distribuições presumidas, de modo que esses lucros se enquadram no artigo sétimo e cabem ao Estado onde a empresa está estabelecida. A corte francesa fez o que o exame jurídico exige, que é olhar para a substância em vez de aceitar a etiqueta que a lei interna lhe pregou.
E há o precedente doméstico, que torna tudo mais desconcertante. Em 2014, ao julgar o REsp 1.325.709, do Rio de Janeiro, a 1a turma do STJ decidiu exatamente este caso, com esta empresa e estes países, assentando que os lucros auferidos por controlada com personalidade jurídica própria são lucros próprios, tributáveis apenas no país de seu domicílio, e que adicioná-los ao lucro da controladora brasileira fere os pactos internacionais tributários. Não se trata de tese nova ou exótica, mas de orientação consolidada na Corte que a Constituição incumbiu de interpretar a lei federal, agravado pelo fato de que o STF não possui, obviamente, competência para rever a matéria que já havia sido pacificada pelo STJ, já que ela nada tem de constitucional.
Ora, um tratado vale pela expectativa que gera e o Brasil mantém rede modesta de convenções e pleiteia ingresso na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, cujo padrão é a previsibilidade das regras de repartição de competência. Dizer ao investidor estrangeiro que a proteção pactuada pode ser contornada por reclassificação do objeto tributado é dizer-lhe que o papel assinado protege menos do que parecia, e essa informação se incorpora ao custo de capital com muito mais rapidez do que se corrige por acórdão posterior.
Fica, ao cabo, uma inversão que merece registro. O tratado nasceu para impedir que dois estados tributassem o mesmo lucro, e passou a valer conforme o nome que um deles resolva dar àquilo que tributa. É engenhoso, e a engenhosidade é precisamente o problema, porque em matéria de competência tributária a virtude não está em descobrir passagens, mas em respeitar os limites que foram estabelecidos.
Em síntese, um tribunal sem competência para julgar a matéria que lhe foi submetida, desfaz o entendimento do tribunal que possuía essa competência, e o faz da pior forma possível, através de um inaceitável sofisma, perceptível a qualquer olhar mais atento, e submete o Brasil a um verdadeiro vexame internacional por mostrar-se um país que não respeita os tratados que assina. Como dito no início, o STF exerceu com maestria a sutil arte de tributar sem dizer que está tributando e tudo isso, é lícito supor, por conta do impacto orçamentário que uma decisão correta causaria, estimado em dezenas de bilhões de reais.
Enquanto isso seguir ocorrendo, o Brasil jamais terá o respeito que deseja da comunidade internacional e seguirá sendo visto como um país onde os julgamentos são conduzidos e decididos ao sabor da conveniência de quem decide, mesmo que isso signifique atropelar sem piedade a lei e os princípios de Direito.