1. Introdução
De um lado, a difusão da geração distribuída de energia elétrica a partir de fonte solar, disciplinada hoje pela lei 14.300/22 (Marco Legal da Micro e Minigeração Distribuída); de outro, uma quase incontável quantidade de coberturas de galpões e prédios sem aproveitamento econômico. Nesse contexto, agentes especializados identificaram oportunidade de ganhos recíprocos ao titular do solo e ao gerador da energia solar, consistente na instalação e no uso de sistemas fotovoltaicos, pelo gerador de energia, sobre a cobertura da edificação do titular do solo, mediante remuneração a este.
Para viabilizar o acerto econômico, vale analisar qual o melhor instrumento jurídico disponível. A locação e o comodato padecem de natureza obrigacional e de vinculação frágil a terceiros adquirentes. O direito real de laje (arts. 1.510-A a 1.510-E do Código Civil) foi concebido para a regularização de moradias humanas, com acesso contínuo, pressupondo a construção e a manutenção de unidade imobiliária autônoma, com matrícula própria e que permita o uso e a disposição para terceiros sem dependência da unidade sobre a qual foi erigida, algo que revela uma função socioeconômica específica e superior, absolutamente diversa do necessário para a instalação e a manutenção de sistemas fotovoltaicos.
Por fim, o direito real de superfície em si (arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil e arts. 21 a 24 da lei 10.257/01), cuja adequação à hipótese é o objeto deste estudo.
2. O direito real da superfície
Em regime ordinário, o art. 1.253 do Código Civil presume que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa, e os arts. 1.254 e seguintes disciplinam a acessão como modo de aquisição da propriedade do implante pelo dono do solo (superficies solo cedit). A superfície suspende esse mecanismo, ao estatuir que, por prazo necessariamente determinado (Código Civil) ou não (Estatuto da Cidade), a construção pertença a quem não é dono do solo, formando patrimônio autônomo (Enunciado nº 321 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel”).
Vale recordar a doutrina, desde logo, ao lecionar que o rol dos direitos reais (art. 1.225 do Código Civil) é taxativo ou típico em relação ao regime jurídico aplicável (apenas a lei cria direitos reais e seus efeitos em face de terceiros), mas a tipicidade é aberta em relação às possíveis aplicações do direito posto. No tema, a doutrina diferencia os conceitos de taxatividade e tipicidade, justamente para nesta atribuir a leitura “elástica”; a taxatividade ficaria mais ao campo da definição dos efeitos do direito real, a tipicidade mais ao campo de suas aplicações. Porém, fique aqui uma pequena nota pessoal. A distinção primordial entre os direitos reais e os obrigacionais é a decorrente do cumprimento da regra da legalidade estrita (contida no art. 5º, II, da Constituição Federal – costumeiramente chamada de princípio da legalidade). Pela Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei; daí, os direitos reais nada mais são do que a categoria civil que impõe a terceiros a obrigação alheia, ao passo que os direitos obrigacionais são a categoria civil que não impõe a terceiros a obrigação alheia, salvo quando delas tiverem real conhecimento. Isso é relevante, pois a leitura “taxativa” dos direitos reais somente faz sentido para vedar a criação privada de obrigações a terceiros para além do escopo ou da função estatuídos na lei; em termos ainda mais simples, o que importa é que todos sejam submissos aos efeitos do direito real (e por isso, em tema de direitos reais, o nome importa mais do que a intenção, não se aplicando o art. 112 do Código Civil); sem lei, não poderia um terceiro se ver obrigado a regras criadas apenas pelas partes que lhe são estranhas. Coisas outras são as hipóteses de aplicação do direito posto; não há imperativo lógico ou legal para que o legislador detalhe todas as hipóteses possíveis de contrato que possam gerar um direito real. Por isso, inclusive conforme o ora aplicável art. 112, é de menor relevância o nome atribuído ao contrato. Em exemplo claro, a propriedade será transferida independentemente do nome atribuído ao negócio, seja compra e venda, dação em pagamento, ou inominado, como ora permitido pela alínea “a” do inciso II do art. 167 da lei nº 6.015/1973; se os requisitos do tipo evocado forem os mesmos (os do direito real de propriedade), este deverá ser constituído e registrado em cartório, ainda que no regime obrigacional outros efeitos relevantes possam ser alterados de acordo com o tipo contratual e ainda que este tenha impacto em hipóteses causais que venham a afetar o direito real constituído.
O tipo “superfície” está no rol legal; o que se discute é o âmbito material do tipo, matéria de interpretação, não de criação de direito real novo.
Nesse ponto, como a elasticidade autoriza o destaque da acessão em relação ao solo, a mesma lógica autoriza o destaque de uma utilidade específica de uma acessão já existente. A cobertura de um prédio é parte integrante da construção. Nada há, na estrutura do domínio, que impeça o proprietário de comprimir seu direito quanto a essa utilidade — a aptidão da laje para receber e sustentar um implante — em favor de terceiro, por prazo certo, com reversão ao final. É precisamente a operação que o art. 1.369 do Código Civil descreve e é o que a doutrina denomina superfície por sobrelevação ou superfície de segundo grau.
3. Superfície por cisão e superfície para reforma: a desnecessidade de obra nova sobre terreno NU
Pela literalidade do art. 1.369, para constituição do direito de superfície, seria necessário que o terreno não estivesse edificado; contudo, este entendimento parece há muito superado. O enunciado 250 da III Jornada de Direito Civil do CJF admite expressamente a constituição do direito de superfície por cisão, isto é, sobre imóvel já construído, em que o proprietário conserva o solo e transfere ao superficiário a titularidade temporária da construção existente.
A doutrina majoritária acompanha o enunciado, sustentando que a cisão é compatível com a essência econômica e jurídica do instituto. Rodrigo Reis Mazzei distingue a cisão ordinária, em que o superficiário não precisa introduzir benfeitorias no implante, da cisão qualificada, em que tal intervenção se faz necessária (MAZZEI, 2013, p. 310-318). Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald admitem a cisão e tratam a propriedade superficiária como propriedade autônoma, sujeita a oneração própria (FARIAS; ROSENVALD, 2023). Francisco Eduardo Loureiro, em comentários ao Código Civil, reconhece a cisão e adverte apenas para a necessidade de que a construção preexistente esteja regularizada e averbada, para atendimento da especialidade objetiva (LOUREIRO, in PELUSO, 2022).
No direito comparado, a cisão é admitida expressamente em lei. O art. 1.524 do Código Civil português define a superfície como a faculdade de construir ou manter obra em terreno alheio, e o art. 1.526 sujeita ao mesmo regime o direito de construir sobre edifício alheio, ressalvadas as limitações da propriedade horizontal. O art. 952 do Codice Civile italiano contempla a alienação da propriedade da construção já existente separadamente do solo, e o art. 1.127 disciplina a sopraelevazione. O direito alemão (Erbbaurechtsgesetz, § 1) permite a alienação de um edifício existente sobre ou sob a superfície da propriedade (direito hereditário de construção).
Se a superfície pode ser constituída sem obra nova alguma (cisão ordinária), ou para reforma de obra existente (cisão qualificada), com maior razão pode ser constituída para a realização de obra nova sobre a obra existente. A instalação de telhas fotovoltaicas sobre a laje é hipótese intermediária entre a cisão qualificada e a superfície clássica, pois há implante novo, realizado pelo superficiário, cuja base física é uma acessão preexistente.
4. O objetivo espacial da superfície: o caput e o parágrafo único do art. 1.369
O art. 1.369 do Código Civil dispõe, no caput, que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública registrada. O parágrafo único acrescenta que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se inerente ao objeto da concessão.
O legislador, pois, excluiu, como regra afastável pela vontade das partes, o subsolo, exatamente porque a concessão “no terreno” — sem essa ressalva — abrangeria, em tese, toda a coluna vertical do imóvel (evidentemente, numa realidade tridimensional, a construção sobe ou desce). A exclusão do subsolo é a exceção; a regra é a plenitude vertical ascendente. Se o subsolo é possível, embora não presumido, tudo o que está acima do subsolo está compreendido na autorização do caput: o terreno em si, e o que sobre ele se erige, em qualquer altura, respeitada a legislação urbanística.
O Estatuto da Cidade é ainda mais explícito. O § 1º do art. 21 da lei 10.257/01 declara que o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma do contrato, atendida a legislação urbanística. Ao mencionar o espaço aéreo como objeto autônomo de utilização superficiária, a norma urbanística fecha a questão: a superfície não é direito sobre a camada superficial do terreno, mas sobre a projeção vertical do imóvel.
A convivência entre os dois regimes é pacífica. O enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil do CJF esclarece que o Código Civil não revogou as normas do Estatuto da Cidade sobre superfície, por constituírem instrumento de política urbana. Luciano de Camargo Penteado observa que a coexistência dos dois tipos não implica revogação de nenhum deles, cabendo ao intérprete integrá-los (PENTEADO, 2014). Daí que, mesmo para a superfície civil, o § 1º do art. 21 do Estatuto serve de parâmetro hermenêutico do que se deve entender por “terreno” no art. 1.369.
Foi com esse fundamento que a VI Jornada de Direito Civil aprovou o enunciado 568, afirmando que o direito de superfície abrange solo, subsolo ou espaço aéreo relativo ao terreno e admitindo expressamente o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística:
Enunciado 568 – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.
Referência legislativa: Código Civil, art. 1.369, e Estatuto da Cidade, art. 21.
5. O conceito de "solo criado"
O direito urbanístico, enquanto categoria de direito público, por óbvio, não está em degrau inferior ao direito civil; ambos, como quaisquer ramos, devem ser lidos de forma sistêmica e harmônica, especialmente quando apenas no primeiro se encontrarem determinados conceitos utilizados no âmbito civil. Como visto, a doutrina estampada no Enunciado nº 568 atrela a superfície civil, em especial no tema da sobrelevação, ao atendimento da legislação urbanística. Não é o direito civil que define os conceitos de “solo” e de “terreno”.
E o direito urbanístico brasileiro, desde a Carta de Embu (1976), trabalha com a noção de solo criado. Formulada em seminário promovido pelo Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal (CEPAM) da Fundação Prefeito Faria Lima, a Carta de Embu propôs que toda edificação acima de um coeficiente único de aproveitamento fosse considerada solo criado, “quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo”. O Estatuto da Cidade positivou o conceito sob a forma da outorga onerosa do direito de construir (arts. 28 a 31 da lei nº 10.257/2001), separando o direito de propriedade do solo do direito de construir acima do coeficiente básico.
Sob relatoria do saudoso Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 387.047/SC (j. 06.03.2008, DJe 02.05.2008), ao declarar a constitucionalidade da lei 3.338/1989 do Município de Florianópolis, definiu o solo criado como o solo artificialmente produzido pelo homem, “sobre ou sob o solo natural”, resultante de construção em volume superior ao permitido pelo coeficiente único de aproveitamento; qualificou a outorga onerosa como ônus, e não tributo, fundado na função social da propriedade (arts. 170, III, e 182 da Constituição). A decisão consagra, na jurisprudência constitucional, a premissa de que o ordenamento reconhece um “solo” que não é o solo natural, um solo criado, situado acima do terreno físico, sobre o qual se exerce o direito de construir.
A consequência para a superfície é direta. Se a legislação urbanística considera “solo” — criado, mas solo — a construção projetada, permitida ou erigida acima de determinada cota do terreno físico, a instalação que sobre ela se apoia é construção sobre solo. A leitura restritiva, que identifica “terreno” com a superfície geológica, é estranha ao direito urbanístico, ao qual a doutrina civil remete a leitura.
6. O uso da área construída vs. a instalação do sistema fotovoltaico
As telhas fotovoltaicas instaladas sobre a laje de um prédio encontram-se erigidas sobre o terreno do proprietário, acima do suporte físico da edificação. Não estão no subsolo — única hipótese que o parágrafo único do art. 1.369 excepciona — e ocupam, na dicção do Estatuto da Cidade, o espaço aéreo relativo ao terreno. A cobertura do prédio é, para todos os efeitos dominiais, o ponto mais elevado da acessão pertencente ao proprietário do solo e é, ela, propriamente, o objeto do direito de superfície.
Uma vez admitidas a cisão simples e a qualificada, o uso da laje descoberta (ou do telhado) em decorrência do direito de superfície torna desnecessária a análise pontual da natureza jurídica do sistema fotovoltaico.
Quer-se dizer, de fato, por um lado, como um todo, o sistema fotovoltaico pode ser considerado elemento construtivo (não simples pertença), a um, pelas obrigações de engenharia geradas (sistema de geração com inversores, estruturas de fixação e cabeamento sujeitam-se a licenciamento municipal e a normas técnicas, como ABNT NBR 16690 e ABNT NBR 5410), a dois, pelo desígnio e função econômica, que tornam inviável o manuseio das peças para outros locais e, a três, porque o sistema, na hipótese em tela, não se presta ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento do imóvel (art. 92 vs. art. 93 do Código Civil), mas à exploração comercial junto a imóveis terceiros pelo proprietário do sistema fotovoltaico. Logo, para o Código Civil, enquadra-se como bem acessório construído, não como pertença.
Por outro lado, essa análise de natureza é desnecessária, posto o nascimento do direito de superfície não depender da execução de uma obra, dado que, como dito, por cisão a laje superior pode ser entregue ao uso de terceiro. Daí a questão ser singela e a discussão acima menor.
O direito de superfície tem por objeto a laje descoberta ou o telhado e por finalidade a instalação ou uso do sistema fotovoltaico.
Por fim, evidentemente, o sistema fotovoltaico abrange uso e equipamentos vários, não limitados às telhas fotovoltaicas; todavia, a distinção, para a presente análise, é desnecessária, por não se admitir dissenso maior sobre a possibilidade de instalação de parte ou de todo o equipamento em área distinta à do telhado.
7. Requisitos registrais versus conceitos civis e urbanísticos
Dado que o direito real de superfície se constitui pelo registro imobiliário, ponto sensível na qualificação registral é a confusão entre o que a lei de Registros Públicos exige para o ingresso do título e o que o direito material define como objeto possível do direito real.
A lei 6.015/1973 prevê, no art. 167, inciso I, nº 39, o registro da constituição do direito de superfície de imóvel urbano, e, no inciso II, nº 20, a averbação de sua extinção. O princípio da especialidade objetiva (art. 176, § 1º, II, 3, e art. 225) impõe que o título descreva com precisão o objeto sobre o qual recai o direito. Na superfície sobre parte da construção, isso se traduz em exigências concretas e legítimas: a construção preexistente deve estar averbada na matrícula; a área da cobertura onerada deve ser identificada (planta, memorial, cotas, confrontações internas); o prazo deve ser certo (para a superfície civil); o título deve ser escritura pública.
O que a qualificação registral não pode fazer é reformular o tipo material. O registrador qualifica a legalidade formal e a compatibilidade do título com a matrícula; não lhe cabe decidir, contra a doutrina e os enunciados do CJF, que “terreno” no art. 1.369 significa apenas a camada geológica, ou que “construção” significa apenas edificação habitável. Como já se anotou em doutrina registral, a superfície sobre área certa e determinada não promove parcelamento do solo nem fraciona a matrícula; o imóvel permanece íntegro e único, e o direito consolida-se no proprietário ao termo, precisamente em razão de sua elasticidade.
Há, portanto, dois planos distintos. No plano registral, exigem-se especialidade, continuidade, forma pública e regularidade da construção-base. No plano material, o cabimento do direito é dado pelos arts. 1.369 do Código Civil e 21 do Estatuto da Cidade, iluminados pelo direito urbanístico. Recusar o registro por suposta impossibilidade jurídica do objeto, quando o objeto é admitido pelo direito material, é transformar exigência registral em juízo de mérito sobre o tipo, o que excede a função qualificadora, viola o princípio da legalidade e transmuta o registrador em legislador.
8. Conclusão
O direito de superfície sobre a cobertura de edificação existente, para instalação e exploração de telhas fotovoltaicas, é juridicamente cabível e registrável. Os fundamentos são cumulativos:
a) A elasticidade dos direitos reais autoriza o destaque temporário, em favor de terceiro, da utilidade que a cobertura oferece. Essa utilidade serve tanto ao uso de implante já existente quanto à construção de implante novo, com reversão ao proprietário ao termo.
b) A superfície por cisão (enunciado 250 do CJF) e a superfície para reforma são admitidas pela doutrina majoritária e pelo direito comparado, o que afasta a exigência de terreno nu ou de obra nova sobre o solo natural.
c) O parágrafo único do art. 1.369 do Código Civil restringe apenas o subsolo; o caput autoriza a obra sobre o terreno em toda a sua projeção ascendente, o que o § 1º do art. 21 do Estatuto da Cidade confirma ao mencionar o espaço aéreo, e o Enunciado nº 568 do CJF explicita ao admitir a sobrelevação.
d) Telhas fotovoltaicas sobre a laje são construção erigida sobre o terreno do proprietário, acima do suporte físico do prédio.
e) Os requisitos registrais - especialidade, forma pública, prévia averbação da construção-base, prazo certo - são atendíveis e não se confundem com o juízo sobre o objeto possível do direito, que é matéria de direito material.
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Referências
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados das Jornadas de Direito Civil: Enunciado 93 (I Jornada); Enunciado 250 (III Jornada); Enunciado 321 (IV Jornada); Enunciado 568 (VI Jornada).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 387.047/SC. Relator: Min. Eros Grau. Tribunal Pleno, julgado em 06.03.2008, DJe 02.05.2008.
CARTA DE EMBU. Seminário sobre solo criado. Embu (SP): CEPAM/Fundação Prefeito Faria Lima, dez. 1976.
COLÉGIO REGISTRAL IMOBILIÁRIO DE MINAS GERAIS (CORI-MG). Parecer nº 001/2018: instrumentos para a transmissão da posse de imóvel rural para instalação de usinas fotovoltaicas.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: reais. Salvador: JusPodivm, 2023.
GRAU, Eros Roberto. Direito urbano: regiões metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Comentários aos arts. 1.369 a 1.377. In: PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil comentado. Barueri: Manole, 2022.
MAZZEI, Rodrigo. Direito de superfície. Salvador: JusPodivm, 2013.
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
PORTUGAL. Código Civil (Decreto-lei nº 47.344/1966), arts. 1.524 a 1.542.
ITÁLIA. Codice Civile (1942), arts. 952 a 956 e 1.127.
SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
Revista de Direito Imobiliário, n. 81. São Paulo: IRIB/Revista dos Tribunais, 2016. (Estudo sobre a instituição do direito de superfície sobre parte do imóvel.)