Tenho estudado com cada vez mais atenção um fenômeno que se tornou frequente na prática forense. Há uma espécie de cultura de abreviação da instrução, alimentada pela ideia de que o processo eficiente é aquele que chega rapidamente à sentença.
Em muitos casos, o magistrado considera suficientes os documentos existentes, indefere as provas requeridas e promove imediatamente o julgamento antecipado do mérito.
O problema não está, evidentemente, no julgamento antecipado em si. O CPC expressamente o admite quando a controvérsia não exige a produção de outras provas. O problema surge quando essa técnica deixa de ser instrumento de racionalização do procedimento e passa a funcionar como uma espécie de eficientismo decisório, em que a duração do processo parece importar mais do que a qualidade da cognição.
Esse movimento produz situações processualmente difíceis de explicar. A parte afirma determinado fato, requer a prova adequada para demonstrá-lo e explica a razão pela qual aquela prova é necessária. O juiz indefere o requerimento porque considera a diligência desnecessária. Pouco depois, porém, julga improcedente a pretensão justamente porque o fato não foi suficientemente comprovado.
Não há lógica nesse raciocínio.
A prova é dispensada porque supostamente não é necessária e, depois, a ausência dessa mesma prova transforma-se em fundamento para decidir contra a parte que pretendia produzi-la. Não se está diante de simples distribuição do ônus da prova. A parte não deixou de provar o fato por inércia, ela foi impedida de produzir o meio probatório que havia requerido.
Essa situação tem aparecido de maneira recorrente no STJ. Nos últimos julgamentos sobre cerceamento de defesa, o roteiro é bastante semelhante,evando à anulação do processo.
Talvez parte do problema decorra da forma como se repete, quase automaticamente, a afirmação de que “o juiz é o destinatário da prova”.
A premissa não é propriamente falsa, mas frequentemente é utilizada além do que pode significar. Ser destinatário da atividade probatória não transforma o magistrado em proprietário da prova, muito menos lhe confere poder para definir livremente quais fatos as partes poderão ou não demonstrar.
A prova não existe apenas para formar a convicção subjetiva do juiz. Ela integra a estrutura do processo e constitui instrumento por meio do qual as partes participam da construção da decisão jurisdicional. Há, portanto, um verdadeiro direito à prova, inserido no contraditório, na ampla defesa e no devido processo legal, de modo que o processo não pode ser concebido como uma investigação conduzida exclusivamente segundo as necessidades cognitivas do julgador.
O art. 369 do CPC é particularmente claro ao reconhecer às partes o direito de empregar os meios legalmente admitidos e moralmente legítimos para provar os fatos em que se funda sua pretensão ou defesa. O art. 370, por sua vez, atribui ao juiz poderes instrutórios, mas não um poder arbitrário de supressão da instrução. O indeferimento pressupõe que a diligência seja inútil ou meramente protelatória e deve ser adequadamente fundamentado.
Existe uma diferença importante entre controlar a pertinência da prova e substituir a estratégia probatória da parte pela percepção pessoal do magistrado. O juiz pode impedir diligências inúteis, repetitivas ou manifestamente protelatórias. Não deveria, entretanto, afirmar que determinado fato dispensa demonstração e posteriormente decidir contra a parte porque aquele mesmo fato não ficou demonstrado.
O ponto é ainda mais sensível quando há controvérsia fática efetiva. Se duas partes apresentam versões incompatíveis sobre determinado acontecimento e uma delas requer prova testemunhal, pericial ou documental capaz de esclarecer precisamente essa divergência, o encerramento prematuro da instrução exige cautela. O processo não se torna maduro para julgamento simplesmente porque o magistrado acredita já possuir uma compreensão suficiente da controvérsia.
A convicção antecipada do julgador não pode anteceder a possibilidade de demonstração dos fatos. Quando isso ocorre, existe o risco de inverter a própria lógica da atividade probatória.
Também não me parece adequada a ideia de que o magistrado possa indeferir uma prova simplesmente porque já está convencido. A convicção judicial não é parâmetro autônomo para definir o conteúdo do contraditório. Se determinado fato é controvertido e a prova requerida é apta a influenciar seu esclarecimento, a circunstância de o juiz acreditar que já conhece a resposta não elimina, por si só, o direito da parte de demonstrar o contrário.
O contraditório contemporâneo não significa somente o direito de falar antes da decisão. Significa participar efetivamente da construção do pronunciamento jurisdicional. Se a parte não pode produzir a prova pertinente e, depois, recebe uma decisão fundada na insuficiência dos elementos que foi impedida de acrescentar ao processo, sua participação torna-se apenas formal.
A consequência dessa lógica aparece anos depois. O processo sobe ao tribunal, passa pela apelação e eventualmente chega ao STJ. Reconhecido o cerceamento de defesa, a sentença é anulada, a instrução é reaberta e a prova que poderia ter sido produzida no momento adequado finalmente terá de ser realizada. A suposta economia obtida com o julgamento antecipado transforma-se, então, em enorme desperdício processual.
Esse problema me levou novamente ao tema 988 do STJ. Ao estabelecer a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC, a Corte Especial reconheceu que existem decisões interlocutórias que, embora não estejam expressamente previstas no rol legal, precisam ser examinadas imediatamente quando o julgamento diferido tornar inútil a discussão. A preocupação central foi impedir que o sistema recursal oferecesse uma resposta apenas quando ela já chegasse tarde demais.
A formulação do tema 988 fala em urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão na apelação. A própria fundamentação do precedente, porém, revela preocupação mais ampla. O STJ procurou evitar situações em que o exame tardio obrigasse o processo a retroceder significativamente, invalidando atos já praticados e desperdiçando atividade jurisdicional. Essa dimensão do precedente merece maior atenção quando se discute produção de provas.
O caso da prova é particularmente expressivo. Imagine-se que, no saneamento, seja indeferida uma perícia essencial e o processo prossiga até a sentença e o julgamento da apelação. Se apenas nesse momento o tribunal reconhecer que a prova era indispensável, será necessário reabrir a instrução, realizar a perícia, colher as manifestações das partes, proferir nova sentença e, possivelmente, percorrer novamente o caminho recursal. O exame tardio da questão continua sendo juridicamente possível, mas sua utilidade vem acompanhada de um custo processual extraordinário.
É preciso reconhecer, contudo, que essa não tem sido a orientação adotada pelo STJ. Em regra, o STJ não tem admitido o agravo de instrumento, com fundamento no tema 988, apenas porque a decisão interlocutória indeferiu determinada prova. A jurisprudência tende a considerar que a controvérsia pode ser renovada posteriormente, na apelação, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC. É justamente esse ponto que me parece merecer revisão. Se o exame tardio do indeferimento puder conduzir à anulação da sentença, à reabertura da instrução e à repetição de parcela substancial do procedimento, é difícil afirmar que a tutela recursal diferida seja realmente adequada.
Ora, se a recorribilidade imediata pode ser admitida para evitar que determinada questão seja examinada somente depois de extensa atividade processual inútil, o indeferimento de prova relevante oferece um campo particularmente adequado para essa reflexão. O próprio histórico legislativo examinado no precedente registra que, durante a tramitação do CPC, chegou-se a prever expressamente o agravo contra o indeferimento de prova pericial.
Não estou sustentando que todo indeferimento de prova deva gerar agravo de instrumento. Isso praticamente reconstruiria, por via jurisprudencial, o regime amplo do CPC de 1973. A questão é mais restrita. Há determinadas decisões probatórias em que é possível demonstrar, desde logo, que o exame apenas na apelação poderá significar a invalidação de parcela substancial do procedimento.
O critério, portanto, precisa estar ligado ao prejuízo concreto.
É necessário demonstrar qual fato permanece controvertido, por que a prova requerida é adequada para esclarecê-lo, qual a relevância desse fato para o julgamento e por que sua ausência poderá influenciar o resultado da causa.
Isso também modifica a forma como o advogado deve formular o requerimento probatório, e nesse sentido é preciso vincular cada prova ao fato que se pretende demonstrar e registrar sua influência potencial sobre o julgamento. Quanto mais clara estiver essa relação nos autos, mais difícil será considerar a diligência desnecessária e, sobretudo, mais consistente será a demonstração posterior do prejuízo.
A cautela deve ser ainda maior diante da possibilidade de aplicação da teoria da causa madura. Há situações em que a parte vence em primeiro grau por determinado fundamento, o tribunal afasta essa conclusão e passa imediatamente ao exame das demais questões, julgando contra ela por insuficiência probatória. Nesse cenário, o problema se torna particularmente grave quando havia pedido de produção de prova que nunca chegou a ser realizado.
A gestão eficiente do processo é indispensável, mas eficiência não significa redução automática da instrução. Talvez seja necessário abandonar esse certo fascínio pelo julgamento antecipado do mérito e recuperar uma ideia elementar do processo civil.
A prova pertence ao processo e constitui direito das partes, dentro dos limites de pertinência, necessidade e adequação. Se o Judiciário continuará anulando processos porque a parte perdeu por não ter produzido justamente a prova que lhe foi recusada, há algo na lógica da instrução que precisa ser revisto.