Cálculo da Cofins está na pauta do STF

Em pedido dirigido ao ministro presidente da Corte, a quem cabe definir a pauta do pleno, o ministro Marco Aurélio, relator para o RExt 240.785, em que se discute a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Cofins, relata minuciosamente a passagem do tempo desde que o recurso chegou ao tribunal em setembro de 1999 e pede que seja posto em pauta para julgamento.

• • Histórico

O RExt 240.785 foi o primeiro processo versando a inclusão ou não do ICMS na base da Cofins a chegar até o STF. Em sessão de 24 de agosto de 2006, o RExt foi submetido ao plenário pela segunda vez (já havia tido um início de julgamento sobre o qual houve deliberação para que fosse anulado) e no mérito obteve seis votos favoráveis à contribuinte, quando o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Em agosto de 2008 todos os processos com esse mesmo objeto foram sobrestados por ocasião de liminar deferida na ADC 18, proposta pela AGU; a liminar teve sua validade estendida por algumas vezes, mas desde setembro de 2010 já não mais produzia efeitos; o processo seguia sem nenhuma movimentação desde então, quando em junho p. passado a empresa recorrente, representada pela advogada Cristiane Romano, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, não se conformando com a demora na solução do feito (o qual, frise-se, já tinha maioria), apresentou questão de ordem em que requereu a sequência do julgamento do extraordinário, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da duração razoável do processo.

• Perplexidade

Por ocasião da concessão da liminar na ADC, o ministro Marco Aurélio já havia se manifestado contrariamente a tal possibilidade, alegando que ao contrário do que ocorre nas ADIns, não existe a previsão de obtenção de liminar na CF para as ADCs. Naquela ocasião, Marco Aurélio já havia sugerido que, em lugar de julgar a liminar da ADC 18, fosse concluída a votação do julgamento do RExt 240.785. "Já que foram tomados seis votos e alcançada uma maioria provisória, vamos liquidar a questão vez por todas".

Em seu pedido atual de inclusão do processo na pauta de julgamento, o ministro Marco Aurélio reconhece a validade dos argumentos da recorrente, afirmando que “o quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o Supremo”, e que diante da passagem de 14 anos desde que o processo chegou à Corte, “Urge proceder à entrega da prestação jurisdicional às partes”.

• Quantias vultosas

Reunidos, todos os processos versando o tema da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Cofins representam quantias vultosas.

À época da propositura da ADC 18 (agosto de 2008), ocasião em que ocupava o cargo de Advogado-geral da União, o ministro Dias Toffoli estimou em 60 bilhões de reais os valores que teriam que ser restituídos caso a tese sustentada no RExt 240.785 fosse julgada procedente.

• Teses contrapostas

Para a administração pública, o ICMS compõe o preço do produto, e por essa razão deve integrar a chamada “receita bruta”, que compõe a base de cálculo da Cofins, conforme previsto no art. 3°, § 2°, I, da lei 9.718/98.

Para os contribuintes, contudo, ICMS não é faturamento, e sim receita que apenas transita por seu patrimônio até que seja entregue ao fisco estadual, seu destino.

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