Em sessão da 2ª turma do STF nesta terça-feira, 10, o ministro Gilmar Mendes votou por conceder habeas corpus de ofício a uma mulher denunciada por portar 0,8g de cocaína e 2,3g de maconha para uso pessoal, no Rio Grande do Sul.
O relator rejeitou o recurso porque não preenche os requisitos de admissibilidade, como repercussão geral reconhecida. Ainda assim, ao examinar o caso concreto, afirmou que a hipótese seria de atipicidade material da conduta, com aplicação do princípio da insignificância e absolvição, pois a quantidade apreendida é ínfima e não representa risco relevante ao bem jurídico tutelado pela lei.
O ministro observou que o julgamento do Tema 506, em que o STF descriminalizou a maconha para consumo pessoal, restringiu-se à cannabis por ser a substância discutida naquele processo; os fundamentos adotados, por sua vez, podem transcender a droga específica analisada, pois se apoiaram em premissas mais amplas de política criminal, como a necessidade de diferenciar usuário de traficante e de deslocar o tratamento do consumo da esfera penal para a saúde pública.
Após o voto do relator, houve pedido de vista do ministro André Mendonça, e o julgamento foi suspenso.
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No caso analisado, a denúncia foi rejeitada em 1º grau, mas o TJ/RS determinou o prosseguimento da ação penal, motivo pelo qual a Defensoria Pública recorreu ao STF.
Ao analisar o caso, ministro Gilmar Mendes afirmou que, embora o porte para consumo se enquadre formalmente no art. 28 da lei de drogas, não há tipicidade material quando a conduta não produz lesão ou perigo concreto à saúde pública, bem jurídico tradicionalmente associado ao dispositivo.
Gilmar invocou os princípios da ofensividade e da insignificância para sustentar que o Direito Penal não deve incidir quando a lesão é irrelevante. Para ele, a apreensão de 0,8g de cocaína não evidencia risco real à coletividade, tornando desproporcional a persecução penal.
O relator destacou ainda que a 2ª turma já admitiu, em hipóteses excepcionais, a aplicação do princípio da insignificância inclusive em casos envolvendo o art. 33 (tráfico). Assim, afirmou, seria incoerente reconhecer atipicidade material em situações de tráfico de pequena monta e afastá-la quando se trata de porte para consumo pessoal.
Descriminalização
O ministro também mencionou experiências internacionais, como a de Portugal, além de países como Alemanha, Espanha e Itália, que adotam modelos de descriminalização ou critérios objetivos para distinguir uso de tráfico, inclusive em relação à cocaína. Segundo ele, esses exemplos demonstram que o debate envolve a forma como o Estado enfrenta o consumo, e não apenas uma substância específica.
Sem ampliar formalmente o alcance do precedente da Corte, já que votou por rejeitar o recurso, Gilmar sinalizou que a racionalidade adotada pelo STF no Tema 506 pode ser objeto de reflexão também em relação a outras drogas, a depender das circunstâncias do caso concreto.
O ministro ainda relembrou entendimento segundo o qual o próprio art. 28, ao afastar pena privativa de liberdade, já representaria opção legislativa por tratamento menos penal ao usuário.
Ainda sobre o caso concreto, acrescentou que, conforme decidido no Tema 506, a conduta permanece ilícita e exige a apreensão da droga e o encaminhamento da mulher às autoridades competentes, para que receba o tratamento médico-social adequado.
Gilmar reiterou que o enfrentamento do uso de drogas deve priorizar políticas públicas de saúde, com foco no acolhimento e na reintegração social do usuário, evitando sua estigmatização pelo sistema penal. Ele mencionou iniciativas em curso no Brasil voltadas à abordagem sanitária do tema, inclusive no âmbito da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas.
Pedido de vista
Após Gilmar votar pela rejeição do recurso, com concessão de HC de ofício para restabelecer decisão de 1º grau que rejeitou a denúncia, ministro André Mendonça pediu vista. S. Exa. reconheceu que a quantidade apreendida indica uso pessoal, mas afirmou ser necessário exame mais aprofundado sobre a aplicação dos fundamentos do Tema 506 à cocaína, substância que não foi objeto central do julgamento com repercussão geral.
Os ministros Dias Toffoli e Luiz Fux optaram por aguardar o voto-vista.
- Processo: RE 1.549.241