A 3ª seção do STJ analisa se é cabível a fixação de reparação mínima por danos morais coletivos em razão de condenação por crime de tráfico de drogas e, caso admitida a indenização, se o dano pode ser presumido ou exige produção de prova específica.
Relator do Tema 1.337, o ministro Rogerio Schietti Cruz propôs que a indenização seja possível apenas em hipóteses absolutamente excepcionais, desde que haja pedido expresso, indicação do valor pretendido, contraditório, ampla defesa, demonstração concreta da lesão extrapatrimonial coletiva e nexo causal entre a conduta imputada e o dano alegado.
A tese proposta foi a seguinte:
"A fixação de indenização por dano moral coletivo em condenações pela prática do crime de tráfico de drogas é, em tese, possível, mas não constitui efeito automático da condenação penal, nem pode ser presumida a partir da tipicidade da conduta, da gravidade abstrata da infração ou da invocação genérica de ofensa à saúde pública ou à ordem social.
Sua fixação, com fundamento no artigo 387, inciso IV do CPP, somente é admitida em hipóteses absolutamente excepcionais em que:
- haja pedido expresso formulado na inicial acusatória ou mediante aditamento inicial antes do encerramento da instrução.
- haja indicação do valor mínimo pretendido.
- sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa quanto aos pressupostos fáticos e jurídicos da reparação, com possibilidade de a defesa se manifestar sobre o pedido, arrolar testemunhas e indicar as provas que pretende produzir quanto à existência e à extensão do dano e ao valor pretendido.
- esteja claramente delimitado o bem jurídico transindividual supostamente lesado.
- a pretensão indenizatória se apoia em demonstração, no caso, da efetiva existência de lesão extrapatrimonial coletiva.
- esteja evidenciado o nexo causal entre a conduta imputada e o dano alegado.
- haja fundamentação concreta e idônea na sentença quanto ao preenchimento de todos os requisitos anteriores."
O julgamento, porém, foi suspenso após pedido de vista do ministro Carlos Pires Brandão.
Manifestações
Na tribuna, o MP/MG defendeu a possibilidade de fixação de reparação mínima por dano moral coletivo em condenações por tráfico de drogas. Para o órgão, o dano decorrente do tráfico seria presumido diante da gravidade social do crime, de sua relação com a violência, dos custos impostos à coletividade e dos impactos à saúde pública.
O parquet sustentou, ainda, que a quantificação poderia observar critérios objetivos, como a espécie e a quantidade da droga apreendida.
Em sentido contrário, a DPU defendeu a inadmissibilidade da reparação mínima por dano moral coletivo nesses casos. A defensora Tatiana Melo Aragão Bianchini afirmou que o art. 387, IV, do CPP pressupõe ofendido identificável, prejuízo concreto e titular determinado do dano, o que não ocorreria no tráfico, marcado por atingimento difuso.
A defensora também destacou o impacto da tese sobre a população carcerária. Segundo dados citados do 19º ciclo do Sisdepen, o Brasil tinha 727 mil pessoas presas, das quais 226 mil respondiam por tráfico ou associação para o tráfico, o equivalente a 31% da massa carcerária. No recorte de gênero, esses delitos representariam 52% do encarceramento feminino.
O Gaets - Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas nos Tribunais Superiores também se posicionou contra a fixação do dano moral coletivo. A defensora Clarissa Verena Lima Freitas afirmou que a tese poderia aprofundar o endividamento penal de jovens negros, pobres, de baixa escolaridade e baixa renda.
Ressaltou que, como o tráfico é crime de perigo abstrato, admitir dano moral coletivo presumido equivaleria a duplicar presunções: a do perigo penal e a das consequências civis.
A Defensoria Pública do Rio de Janeiro, representada por Rafaela Garcez, apontou risco de maior oneração de pessoas vulneráveis e destacou que dois dos recursos afetados envolveriam pequenas quantidades de drogas, sem armas de fogo ou bens de alto valor. Para a defensora, a repressão estatal recai sobre a parte mais débil do tráfico, os pequenos varejistas.
Pela Anacrim, o advogado Victor Minervino Quintiere sustentou que o art. 387, IV, do CPP se destina à reparação de danos individuais e diretos sofridos por vítimas determinadas. A associação defendeu que eventuais danos difusos devem ser apurados por instrumentos próprios e que a gravidade abstrata do tráfico não autoriza, por si só, indenização automática por dano moral coletivo.
Por fim, o MPF, como custos legis, manifestou-se contra a presunção do dano. O subprocurador-geral da República Francisco de Assis Vieira Sanseverino afirmou que eventual reparação deve ser precedida de pedido expresso na denúncia, demonstração do dano, do prejuízo coletivo e do nexo causal, com respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.
Dano presumido afastado
Ao iniciar o voto, o ministro Rogerio Schietti Cruz mencionou o impacto do tráfico de drogas sobre o encarceramento feminino. Observou que, conforme destacado nas sustentações, mais da metade dos crimes imputados a mulheres presas tem relação com o tráfico. Para o relator, o tema também envolve questão de gênero, por reproduzir a exploração da vulnerabilidade feminina.
Schietti afirmou que o art. 387, IV, do CPP autoriza a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, mas ressaltou que a medida não é efeito automático da condenação nem pode ser arbitrada de ofício. Segundo o relator, a jurisprudência do STJ exige pedido expresso do Ministério Público ou do ofendido, com indicação do valor pretendido.
O ministro reconheceu que a reparação prevista no dispositivo pode abranger danos morais coletivos. No entanto, ponderou que eles não se confundem com a mera repercussão difusa do crime sobre a sociedade em abstrato. Para Schietti, é preciso demonstrar lesão a valores ético-sociais compartilhados e a existência de uma coletividade concretamente atingida.
O relator afastou a tese segundo a qual o dano moral coletivo decorreria automaticamente da condenação por tráfico, com natureza in re ipsa. Admitir a reparação automática, sustentou, transformaria a indenização em sanção patrimonial genérica não prevista em lei, uma “pena disfarçada”, em afronta à legalidade estrita.
Por outro lado, também afastou a posição de incompatibilidade absoluta entre o instituto e o processo penal. Segundo o ministro, as objeções apresentadas revelam preocupações legítimas, mas não impedem, em tese, a fixação da indenização, desde que em hipóteses excepcionais e com delimitação rigorosa.
Risco penal não se confunde com lesão coletiva
Schietti ressaltou que o tráfico de drogas é crime de perigo abstrato, no qual o risco ao bem jurídico é presumido para fins de responsabilização penal. Essa presunção, porém, não se transfere automaticamente ao campo reparatório.
“O que se presume no plano penal é o risco ao bem jurídico; o que se exige no plano reparatório é a lesão concreta”, afirmou.
Para o relator, a fixação de valor mínimo não pode se apoiar na gravidade abstrata do tráfico nem na invocação genérica de ofensa à saúde pública, bem jurídico já protegido pela tipificação penal e pela dosimetria da pena.
O ministro também destacou que o tráfico é fenômeno heterogêneo, que pode ir da apreensão de pequena quantidade com agente primário e isolado à atuação estruturada de organização criminosa com domínio territorial. Essa diversidade, segundo ele, impede a presunção automática de lesão moral transindividual.
Indenização exige prova concreta, contraditório e nexo causal
Na tese proposta, Schietti afirmou que a indenização por dano moral coletivo em condenações por tráfico de drogas é, em tese, possível, mas não constitui efeito automático da condenação penal nem pode ser presumida a partir da tipicidade da conduta, da gravidade abstrata da infração ou da invocação genérica de ofensa à saúde pública ou à ordem social.
Segundo o relator, a fixação somente é admitida em hipóteses absolutamente excepcionais, desde que haja pedido expresso na inicial acusatória ou por aditamento antes do encerramento da instrução, indicação do valor mínimo pretendido, contraditório e ampla defesa sobre os pressupostos da reparação, delimitação do bem jurídico transindividual supostamente lesado, demonstração concreta da lesão extrapatrimonial coletiva, nexo causal entre a conduta imputada e o dano alegado, além de fundamentação concreta e idônea na sentença.
O ministro observou, ainda, que a via natural para reparação por dano moral coletivo é a ação civil pública, por permitir cognição plena e ampla produção probatória. A fixação na sentença penal condenatória, ressaltou, é excepcional e restrita a casos em que a instrução criminal já tenha reunido elementos suficientes para comprovar a lesão transindividual.
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Casos concretos
Nos casos concretos, Schietti votou pelo desprovimento dos recursos especiais. Afirmou que não houve demonstração de circunstâncias excepcionais aptas a configurar dano moral coletivo, como domínio territorial, controle ostensivo de circulação de pessoas, imposição de regras de convivência ou coerção sistemática de moradores ou comerciantes.
Segundo o ministro, as instâncias ordinárias assentaram não haver demonstração concreta de lesão extrapatrimonial coletiva nem delimitação do bem jurídico transindividual atingido, além da invocação genérica de lesão à saúde pública. Para alterar essas premissas, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório, providência vedada pela súmula 7 do STJ.
Vista suspende julgamento
Após o voto, o ministro Carlos Pires Brandão pediu vista. Ele destacou que a Corte não pode reproduzir, na responsabilidade civil, as assimetrias já existentes no sistema carcerário, e indicou que poderá sugerir que a tese não se aplique aos casos de tráfico privilegiado.
Para o ministro, a atuação judicial deve buscar alcançar o topo do arranjo econômico do tráfico, e não se limitar à periferia.
Schietti considerou o pedido de vista oportuno e mencionou julgamento correlato no Tema 1.389, relatado pelo ministro Ribeiro Dantas, no qual apresentará voto-vista.