Não se desconsidera a dificuldade de fiscalização de abusos que geram lesões a direitos em uma lógica estritamente baseada em custo e benefício. Todavia, o incremento de atividades econômicas na internet conduziu ao amadurecimento do conceito de 'perfilização', que, para o recorte proposto, se desdobra em duas práticas distintas: precificação personalizada e precificação dinâmica.
O termo "perfilização" - extraído do vocábulo inglês profiling - é mais complexo do que parece. Segundo Rafael Zanatta, "profiling (expressão inglesa de perfilização) significa 'o ato ou processo de extrapolar informação sobre uma pessoa baseado em traços ou tendências conhecidas'".1 A intenção, em essência, é prever cenários e traçar perfis2, que, nas relações de consumo, viabilizam a predição comportamental a partir de parâmetros heurísticos.
Em pleno século XXI, vivencia-se o apogeu da era marcada pela ampla conectividade estudada por Schwab3. Os debates jurídicos decorrentes desse fenômeno já se elasteceram para além das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), uma vez que o ritmo galopante da inovação impõe reformulações aos modelos tradicionais de regulação pela lei e de engessamento das estruturas econômicas. Nesse contexto, abriu-se largo campo à exploração de modelos de negócio baseados em algoritmos capazes de processar grandes acervos de dados, trazendo sofisticação ao tradicional comércio eletrônico e viabilizando a implementação de estruturas negociais baseadas em dados e na identificação de perfis e tendências para a potencialização de lucros a partir da oferta de produtos e serviços mais personalizados ao consumidor final.
A "precificação personalizada" é usualmente identificada pelas expressões geo-pricing e geo-blocking. Entretanto, o conceito é mais abrangente e engloba essas duas práticas como espécies que, quando implementadas, levam em conta a localização geográfica para propiciar a precificação algorítmica, mas com nuances próprias.
O tema ganhou muita relevância, no Brasil, após atuação pioneira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em razão de denúncia formalizada, à época dos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro, em 2016, por uma empresa que explora atividades de reservas de quartos de hotel e compra e venda de passagens aéreas. Na denúncia formalizada, a denunciante narrou ter identificado que uma concorrente exibia preços diversos em seu sítio eletrônico, a depender da localização de onde o potencial consumidor acessava a plataforma. Houve grande repercussão midiática, com veementes reações e sancionamento administrativo levado a efeito pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), órgão do Ministério da Justiça4, além de imediata investigação, pelo Ministério Público, que culminou na instauração de inquérito civil e na subsequente propositura de ação judicial5, levando a discussões sobre os limites da captura de metadados de navegação para fins de exibição de preços e de sua utilização.6
Sabe-se que a captura dos dados de navegação é robustecida por metadados (a partir dos chamados cookies7), em conjugação, ainda, com dados pessoais usualmente cadastrais, coletados para o fim de, traçando o perfil do potencial consumidor, viabilizar a elevação ou redução do preço final do produto ou serviço que lhe é apresentado, maximizando lucros.8 O potencial de discriminação de preços, condições negociais, qualidade e quantidade, além de outras informações relevantes, nessas práticas, depende de variáveis complexas e dos substratos valorados (com maior ou menor 'peso') pelos algoritmos que operacionalizam a coleta e o processamento de dados. E, além da violação flagrante às relações de consumo e à boa-fé que deve reger as contratações eletrônicas, tem-se em pauta uma questão fundamentalmente ética9, pois seria possível programar o algoritmo para indicar preços mais elevados para usuários perfilados como 'pessoas com maior poder aquisitivo'.
O principal traço distintivo da prática em questão diz respeito ao objeto da precificação personalizada: um quarto de hotel é um espaço físico específico e dotado de características bem delimitadas; da mesma forma, um assento em uma aeronave que realiza o transporte aéreo entre pontos de partida e destino previamente escolhidos terá por objeto o mesmo voo, na mesma aeronave, na data e no horário definidos.
O cumprimento obrigacional, portanto, tem contornos totalmente previsíveis, bem delimitados e contempla um único objeto. Desse modo, ainda que se possa discutir a precificação diferenciada para quartos de maiores dimensões ou com comodidades adicionais, ou mesmo para passagens aéreas de "classes" melhores e que ofereçam maior conforto, é certo que o objeto será diverso e, por consequência, será justa a diferenciação de preço em razão do objeto que, mesmo possuindo múltiplas categorias, continuará sendo lícito, possível e determinado (art. 104, II, do Código Civil).
O que se repudia - e que se tornou objeto da veemente reação no Brasil - é a discriminação de preços de caráter subjetivo, isto é, que leva em conta elementos que permitam traçar o perfil pessoal, profissional ou de consumo do potencial consumidor. Na hipótese, o mesmo objeto (seja um quarto de hotel ou um assento em aeronave) será comercializado para consumidores diferentes, por preços diferentes e em função de decisão automatizada (art. 20, caput, LGPD), gerando um vício de forma, porquanto defesa, em lei, a perfilização discriminatória nesse contexto específico (art. 20, §2º, LGPD).
Contornos diversos são os da chamada precificação dinâmica, há tempos utilizada para regionalizar preços em mercados digitais, sem gerar, necessariamente, discriminação ou até mesmo a perfilização.
Quando se emprega o adjetivo 'dinâmica' para categorizá-la, tem-se em vista traços distintivos circunstanciais, mas não necessariamente relacionados ao conceito desenvolvido anteriormente, qual seja, a predição do perfil pessoal, profissional, de consumo, de crédito ou aspectos relacionados à personalidade. Não se 'personaliza' o produto ou o serviço para moldá-lo ao perfil que se traçou do consumidor em potencial; o que se faz, em singela descrição, é adaptar preços a realidades regionais que possam sofrer os impactos de circunstâncias de cariz tributário, inflacionário ou de conversão de moeda.
No comércio eletrônico, trata-se de prática habitual de empresas que comercializam software para download imediato (sem mídia física, caracterizável como produto). No mercado digital de jogos eletrônicos, já se tornou regra. Grandes empresas se valem da prática designada como regional pricing support para equacionar disparidades de conversão de moeda e regionalização de acordo com a localização geográfica do consumidor.
O objetivo, naturalmente, é potencializar vendas, pois, a partir de tal prática, um consumidor norte-americano, por exemplo, paga proporcionalmente mais por um mesmo jogo eletrônico vendido digitalmente do que um consumidor residente no Brasil, se considerada apenas a precificação comparada pela conversão da moeda (do dólar americano para o real, neste exemplo).10 Noutros termos, se o software fosse vendido ao comprador brasileiro em dólares, este teria que suportar os ônus da conversão de moeda (além de tributos, como o Imposto sobre Operações Financeiras). O consumidor brasileiro, por sua vez, pagaria proporcionalmente menos do que um consumidor argentino (se considerada a conversão do dólar, aqui tomado como paradigma, para pesos), em razão da desvalorização mais acentuada da moeda argentina em relação ao real brasileiro.
Há imperfeições, no contexto da precificação dinâmica levada a efeito no comércio de licenças de software, pois a utilização de Virtual Private Networks - VPNs permite alterar o Internet Protocol - IP e "ludibriar" a plataforma para que determinado consumidor pareça estar noutro país. Com isso, medidas de limitação à alteração do país de residência nessas plataformas de comércio de jogos eletrônicos têm sido implementadas.11
Mesmo imperfeita, apesar de parecer muito clara a diferença conceitual, tal prática gerou a aplicação de vultosa multa, de ? 7.8 milhões, pela Comissão Europeia, às empresas Valve, Capcom, Bandai Namco, Focus Home, Koch Media e ZeniMax.12 A própria notícia sinaliza a discriminação por localização georreferencial como fundamento para a sanção, em confusão com o já analisado geo-blocking. Contudo, não se faz referência ao regional pricing support.
Para que se possa compreender melhor a diferença, é importante que se elucide que o objeto da relação de consumo, nesta segunda hipótese, é a licença de uso do software, cuja natureza é replicável, porquanto acessado mediante pagamento para que se viabilize o download, a instalação em dispositivo informático e, feitas algumas verificações de idoneidade dos arquivos, sua fruição.
Caso o episódio tivesse ocorrido no Brasil, o tema produziria polêmica, pois a extensão da proteção jurídica conferida ao software é debatida, pela doutrina, há décadas13, mas foi legislada de forma específica somente com a Lei nº 7.646/1987, posteriormente revogada pela Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.14
Não há dúvidas de que se trata do resultado do complexo e altamente técnico trabalho de programadores e desenvolvedores, que só é possível pelo emprego de conhecimentos específicos, além de experiências e competências pessoais ligadas, essencialmente, à parametrização de funções "in abstracto".15
Significa dizer que, pelo conceito, para estruturar um conjunto de funções direcionadas à realização de tarefa específica, cria-se um código-fonte que obedecerá aos comandos previamente estabelecidos e matematicamente inseridos na build respectiva. O produto final, portanto, tem contornos de produção intelectual prototipada e usualmente sujeita a pivotagem e testagem. Porém, consolidado o código, este se torna um produto acabado e idêntico, que será acessado de forma ubíqua por todos aqueles que o adquirirem via download.
Eis o traço distintivo mais interessante: a relação de consumo relativa à comercialização de passagens aéreas ou reservas de quartos de hotel cuida de objetos estáticos; por outro lado, a comercialização do software considera objeto ubíquo. Logo, não faz sentido que a precificação, no primeiro caso, leve a distinções entre consumidores; já no segundo, faz todo sentido.
Como visto, a diferença primordial que se identifica entre os exemplos da geodiscriminação realizada para a comercialização de passagens aéreas ou para a reserva de quartos de hotel, em comparação com as plataformas de comercialização de jogos eletrônicos, é o objeto da precificação e não o uso de algoritmos para isso.
Pela análise empreendida, está claro que a reserva de quartos de hotel ou a compra de passagens aéreas deve representar prestação de serviços idêntica para todo consumidor, sem distinção subjetiva, embora se admita a definição de categorias de produtos ou serviços conforme seus aspectos qualitativos (v.g., quartos maiores ou assentos mais confortáveis). É totalmente diferente do download de software que está hospedado em um mesmo servidor, mas que é realizado por consumidor residente num ou noutro país. O hotel ou o voo são os mesmos, são objetos estáticos; o jogo eletrônico, licenciado para venda, varia, é ubíquo.16
O art. 20, §2º, in fine, da LGPD faz referência aos 'aspectos discriminatórios' do tratamento automatizado de dados pessoais. De fato, a perfilização discriminatória é vedada, mas o ponto central da norma está no objeto da relação jurídica estabelecida, e não na prática algorítmica em si. Realizando-se o cotejo analítico dessa forma, evitar-se-á disparidade de entendimentos e a solução aplicada a cada caso refletirá, com maior exatidão, suas particularidades, evitando distorções, interpretações equivocadas ou soluções sem efeito prático.
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1 ZANATTA, Rafael. Perfilização, Discriminação e Direitos: do Código de Defesa do Consumidor à Lei Geral de Proteção de Dados. ResearchGate. fev. 2019. Disponível em: https://bit.ly/3hQe5wM. Acesso em: 12 jul. 2022.
2 Segundo Danilo Doneda, os "dados, estruturados de forma a significarem para determinado sujeito uma nossa representação virtual - ou um avatar - podem ser examinados no julgamento de uma linha de crédito, de um plano de saúde, a obtenção de um emprego, a passagem livre pela alfândega de um país, além de tantas outras hipóteses". DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 2.
3 SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Tradução de Daniel Moreira Miranda. São Paulo: Edipro, 2016, p. 115.
4 De fato, logo que o caso veio a público, em decisão inédita no Brasil, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) condenou a fornecedora supracitada, na esfera administrativa, ao pagamento de multa no valor de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais) por diferenciação de preço de acomodações e negativa de oferta de vagas em hotéis, quando existentes, de acordo com a localização geográfica do consumidor.
5 O caso específico teve início a partir da atuação ministerial do Promotor de Justiça Dr. Guilherme Magalhães Martins, à época da 5ª Promotoria de Tutela Coletiva do Consumidor da Capital, do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, e seguiu, com a instauração de inquérito civil (nº 347/2016) e a propositura de ação civil pública (nº 0111117- 27.2019.8.19.0001) - que também contou com a atuação do Promotor de Justiça Dr. Pedro Rubim Borges Fortes - em face da empresa "Decolar.com". Mais detalhes sobre o caso e sobre a emblemática atuação ministerial podem ser obtidos em: FORTES, Pedro Rubim Borges; MARTINS, Guilherme Magalhães; OLIVEIRA, Pedro Farias. O consumidor contemporâneo no Show de Truman: a geodiscriminação digital como prática ilícita no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 124, p. 235-260, jul./ago. 2019; MARTINS, Guilherme Magalhães. O geo-pricing e geo-blocking e seus efeitos nas relações de consumo. In: FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (Coord.). Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 633-650.
6 EDER, Niklas. Privacy, non-discrimination and equal treatment: developing a fundamental rights response to behavioural profiling. In: EBERS, Martin; GAMITO, Marta Cantero (Ed.). Algorithmic governance and governance of algorithms: Legal and ethical challenges. Cham: Springer, 2021, p. 44-47.
7 Sobre os cookies e seus impactos quanto ao direito à privacidade, conferir: ZIMMERMAN, Rachel K. The way "cookies" crumble: Internet privacy and data protection in the Twenty-First Century. NYU Journal on Legislation and Public Policy, Nova York, v. 4, p. 439-464, 2000.
8 CUMMINGS, Rachel; DEVANUR, Nikhil R.; HUANG, Zhiyi; WANG, Xiangning. Algorithmic Price Discrimination. Proceedings of the Thirty-First Annual ACM-SIAM Symposium on Discrete Algorithms, Nova York, p. 2432-2451, jan. 2020.
9 SCHOLZ, Lauren H. Algorithmic contracts. Stanford Technology Law Review, Stanford, v. 20, n. 2, p. 128-168, set./dez. 2017, p. 144.
10 Sobre isso, cf. JANSKÝ, Petr; KOLCUNOVA, Dominika. Regional differences in price levels across the European Union and their implications for its regional policy. The Annals of Regional Science, Cham, v. 58, p. 641-660, 2017.
11 PARKER, Jason. Steam Region Change Now Limited to Enforce Regional Pricing. E-sportsTalk, 24 jun. 2021. Disponível em: https://www.esportstalk.com/news/steam-region-change-now-limited-to-enforce-regional-pricing/. Acesso em: 12 jul. 2022.
12 EUROPEAN COMMISSION. Antitrust: Commission fines Valve and five publishers of PC video games ? 7.8 million for "geo-blocking" practices. 20 jan. 2021. Disponível em: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/ detail/en/ip_21_170 Acesso em: 12 jul. 2022.
13 Em 1985, Orlando Gomes escreveu: "Entendo que o 'software' é uma expressão criativa do trabalho intelectual e pessoal de quem o prepara. Essa criação da inteligência, materializando-se num corpus mechanicum que torna comunicável sua expressão, adquire individualidade definitiva, tal como se fosse um romance, um filme cinematográfico ou uma composição musical. Para ser protegido como tal basta a criatividade subjetiva, entendida como trabalho pessoal do programador - como se admite quando na obra protegida o elemento da criatividade consiste na idealização do seu plano." GOMES, Orlando. A proteção jurídica dos programas de computador. In: GOMES, Orlando; WALD, Arnoldo; ASCENSÃO, José de Oliveira; LOBO, C.A. da Silveira; ULMER, Eugen; KOLLE, Gert. A proteção jurídica do software. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 15. Nessa época, a doutrina se baseava em parco repertório normativo para estruturar uma base compreensiva sobre o tema, a exemplo do Decreto-Lei nº 239/1967 e do Decreto nº 75.225/1975, relativos à política nacional de desenvolvimento científico e tecnológico; do decreto-lei 1.418/1975, relativo à tributação de contratos de software no exterior; do Decreto-Lei nº 1.996/1976, que incentivava a exportação de software; da Lei nº 5.772/1971, que instituiu o Código de Propriedade Industrial da época; da Lei nº 5.988/1973, que regulava os direitos autorais. Foi somente em 1987, com a Lei nº 7.646, que se definiu um marco normativo "quanto à proteção da propriedade intelectual sobre programas de computador e sua comercialização no País".
14 O conceito de software (programa de computador, como se convencionou designá-lo a partir de então) é apresentado logo no artigo 1º: "Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."
15 FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. A responsabilidade civil de programadores e desenvolvedores de software: uma análise compreensiva a partir do conceito jurídico de 'operador de dados'. In: FRAZÃO, Ana; CUEVA, Ricardo Villas Bôas (Coord.). Compliance e políticas de proteção de dados. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 815-818.
16 Segundo Maria Luiza Kurban Jobim: "O traço distintivo, portanto, entre o preço dinâmico e o preço personalizado, por mais difícil, na prática, que estes possam se demonstrar, é a relação direta entre a disponibilidade para pagamento inferida pelo fornecedor - a partir de dados pessoais e comportamentais do consumidor - com a fixação do preço. A DAP [disposição a pagar] reflete o valor atribuído pelo indivíduo às mercadorias e serviços que deseja adquirir e se refere ao maior valor monetário que as pessoas estão dispostas a pagar. (...) A lógica adjacente à implementação do preço personalizado tal como concebido no presente é relativamente recente, sendo viabilizada sobretudo pela coleta maciça de dados hoje possível no ambiente virtual." JOBIM, Maria Luiza Kurban. Precificação personalizada (personalised pricing): progresso ou retrocesso? Definições e reflexões preliminares a partir da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e da Análise Econômica do Direito (AED). In: SARLET, Gabrielle Bezerra Sales; TRINDADE, Manoel Gustavo Neubarth; MELGARÉ, Plínio (Coord.). Proteção de dados: temas controvertidos. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 257.
