domingo, 17 de outubro de 2021

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Tendências do Processo Civil

Novas tendências e julgamentos inovadores do processo civil.

Fernando da Fonseca Gajardoni, Marcelo Pacheco Machado, Luiz Dellore, Zulmar Duarte de Oliveira Junior e Andre Vasconcelos Roque
O tema da desjudicialização da execução vem sendo discutido há algum tempo no cenário jurídico brasileiro, mas ganhou maior destaque com o PL 6204/19, de autoria da Sen. Soraya Thronicke, que objetiva atacar e solucionar gradativamente o problema do acúmulo de demandas judiciais de execução, considerado o grande problema para uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva. A ideia central do projeto de lei consiste em atribuir ao chamado agente de execução a realização de atos executivos na esfera extrajudicial, mas viabilizando o controle do Poder Judiciário em relação aos atos executivos, sempre que provocado pelas partes (suscitação de dúvida) ou pelo denominado agente de execução (consulta), no sentido de desonerar o Estado e tornar o procedimento executivo mais eficiente. Os escopos do projeto de lei se mostram positivos e até mesmo necessários no atual contexto da realidade do Poder Judiciário brasileiro, porém é preciso considerar diferentes perspectivas e aspectos quanto à implementação da desjudicialização da execução para evitar eventuais lesões a direitos e garantias constitucionais. O movimento de desjudicialização dos conflitos é uma tendência mundial, considerando a crescente necessidade de melhora na qualidade da prestação jurisidicional visando a um serviço mais célere, com maior eficiência e qualidade, tendo sido criado em dez/18 o Comitê Interinstitucional da Agenda 20301 no Poder Judiciário.2 Tal necessidade é ainda mais evidente no campo do processo de execução, pois, considerando o contexto de crise econômica e inadimplemento de obrigações, o número de processos de execuções corresponde a mais de 50% das ações em trâmite no Poder Judiciário brasileiro, sejam de cunho civil ou fiscal. Essa realidade gera um cenário de morosidade e ineficácia do processo de execução pátrio, o que não se pode admitir no modelo do Estado Democrático de Direito, especialmente com a previsão do atual diploma processual da constitucionalização do processo, pois em seus dispositivos inaugurais (arts. 1º a 12) estão dispostas as normas fundamentais, nas quais se percebe claramente a preocupação com a sintonia do processo com as regras e princípios constitucionais.3 É preciso considerar que o processo de desjudicialização é um movimento iniciado há 16 anos com a lei 10.931/04, que instituiu a retificação do registro imobiliário sem a atuação do Estado-juiz, com a edição de outras leis posteriores, tais como: inventário, separação e divórcio (lei 11.441/07), da retificação de registro civil (lei 13.484/17) e da usucapião instituída pelo Código de 2015 (art. 1.071 - LRP, art. 216-A). É nesse contexto que surge o PL 6.204/194 de autoria da Sen. Soraya Thronicke que, resumidamente, objetiva atacar e solucionar gradativamente o problema do acúmulo de demandas judiciais, consistente no que o CNJ bem denomina de "gargalo" do Judiciário, de acordo com o "Justiça em Números" de 2020.5 Outro objetivo do projeto de lei6 é reduzir custos para o Estado, simplificando o procedimento executivo, tornando-o mais eficiente e célere a recuperação de créditos.7 Quanto à constitucionalidade do projeto, o entendimento de parte da doutrina8 é de que a desjudicialização das execuções constitui uma opção legislativa que não viola qualquer garantia constitucional. Com efeito, o direito fundamental de acesso à jurisdição (CF, artigo 5º, XXXV) adquire no sistema atual uma ressignificação, pois ele não se limita mais às atividades exclusivas do Poder Judiciário. O direito fundamental do acesso à jurisdição assegura direito de ingresso ao Poder Judiciário (aspecto formal) e que a resposta jurisdicional seja célere, justa e efetiva (aspecto material). Desta forma, qualquer tentativa de redução da litigiosidade repetitiva será oportuna, visto que assegurará com maior sucesso os valores materiais do acesso à justiça. Além disso, o movimento de desafogar o Poder Judiciário significa retirar determinadas atividades meramente burocráticas e que atrapalham o exercício da função jurisdicional.9 Já há no sistema jurídico brasileiro suficientes exemplos de jurisdição privada e de desjudicialização, como a arbitragem, cuja lei instituidora do procedimento (lei 9.307/96 com alterações e acréscimos promovidas pela lei 13.129/15) vigora sem declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, é preciso lembrar que a constitucionalidade do procedimento de arbitragem guarda relação com a sua facultatividade, haja vista que o procedimento não é obrigatório. Portanto, é possível dizer que a desjudicialização concretiza a justiça multiportas por meio da releitura da garantia constitucional do acesso à justiça, que não deve se confundir com o acesso ao Poder Judiciário. Tal releitura tem amparo nas previsões constitucionais e na participação democrática no processo. O CPC/15 promove o incentivo à realização do sistema multiportas na previsão do art. 3º, que prevê a permissão da arbitragem, a solução consensual de conflitos, como a conciliação e a mediação, que devem ser estimuladas pelos agentes do processo.10 É válido ainda destacar que o PL 6204/19 não impede o controle do Poder Judiciário em relação aos atos executivos, sempre que provocado pelas partes (suscitação de dúvida) ou pelo denominado agente de execução (consulta). É o que prevê a redação dos artigos 20 e 21.11 Portanto, embora desjudicializada, a execução deve continuar sob o controle e a fiscalização dos magistrados. Contudo há crítica doutrinária12 quanto à impossibilidade de recurso da decisão que julgar a consulta e que julgar a suscitação de dúvida, pois impediria a análise da questão pelos tribunais de segunda instância, o que vai contra a previsão de cabimento de recurso de agravo de instrumento das decisões proferidas no cumprimento de sentença e no processo de execução (CPC, artigo 1015, parágrafo único).13 Não se pode esquecer que o PL 6204/19, considerando sua possível conversão em lei, se aprovado, deve estar em harmonia e compatibilidade com as previsões do CPC/15, pois formará um microssistema legal da execução civil. Tal problema da irrecorribilidade das decisões representa lesão à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa, por isso merece ser revista para a compatibilidade constitucional do projeto de lei. A doutrina ainda chama a atenção para o problema do prejuízo ao sistema de precedentes, o qual determina que se profiram decisões pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, pois, não havendo recurso, a questão não tem como ser apreciada pelos tribunais para formação de precedentes judiciais.14 Por todos os argumentos e fundamentos expostos, percebe-se que a desjudicialização da execução é um movimento necessário em prol do descongestionamento do Poder Judiciário e consequente outorga de maior celeridade e efetividade processuais, contudo alterações e acréscimos nas disposições do PL 6204/19 se mostram necessários. Tais ajustes e adaptações devem ser feitos no sentido de que a desjudicialização seja eficiente, porém sem incorrer em inobservância de direitos e garantias fundamentais das partes envolvidas no procedimento. É fundamental a previsão de intensa atuação e colaboração do CNJ na atividade dos cartórios de protesto e do agente de execução, como o uso padronizado de plataforma de buscas de bens e valores em nome do devedor. Além disso, será necessário que a tabela de emolumentos seja unificada em âmbito nacional e não seja variável conforme lei estadual, como é nos dias atuais. Nesse sentido, é imperioso que o devido processo legal seja observado pela desjudicialização, sem lesão a garantias processuais constitucionais como fator de legitimação democrática do sistema de justiça multiportas, por meio da imparcialidade e independência dos agentes competentes, do efetivo controle externo, da publicidade/transparência dos atos realizados, da previsibilidade do procedimento e do contraditório participativo. Além disso, o fator da facultatividade do procedimento extrajudicial e consenso entre as partes se mostra imperioso no sentido de preservar a constitucionalidade do PL 6204/19, no mesmo sentido da previsão da arbitragem, para que não se discuta a lesão à garantia da inafastabilidade da jurisdição, consagrada no art. 5º, XXXV da CF/88. *Gisele Mazzoni Welsch é pós-doutora pela Universidade de Heidelberg (Alemanha) e pela PUC/RS. Doutora e mestre em Teoria da Jurisdição e Processo pela PUC/RS. Professora de cursos de pós-graduação "lato sensu" em Processo Civil. Autora de diversas publicações, dentre elas, o livro "Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC" pela editora Revista dos Tribunais e o livro "O Reexame Necessário e a Efetividade da Tutela Jurisdicional" pela Editora Livraria do Advogado, bem como capítulos de livros e artigos jurídicos em periódicos de circulação nacional. Advogada. __________ 1 Durante o II Encontro Ibero-Americano da Agenda 2030 do Poder Judiciário, realizado no mês de agosto de 2020, o presidente da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg/BR), Cláudio Marçal Freire, assinou o Termo de Cooperação Técnica do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para a implementação da Rede de Inovação do Poder Judiciário. Anoreg/BR assina Termo de Cooperação para atuação conjunta na Agenda 2030. Disponível em: Revista Cartórios com Você. 2 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Razões para atribuir as funções de agente de execução aos tabeliães de protesto. Disponível aqui. Acesso em 1. Fev. 2021. 3 WELSCH, Gisele Mazzoni. "Do cumprimento provisório da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa". In: Primeiras linhas de direito processual civil: volume 4: execução/ Felipe Camilo Dall'Alba, Augusto Tanger Jardim, coordenadores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 243-251. 4 Ementa: Dispõe sobre a desjudicialização da execução civil de título executivo judicial e extrajudicial; altera as Leis nª a nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, a nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, e a nº 13.105 de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. Explicação da Ementa: Disciplina a execução extrajudicial civil para cobrança de títulos executivos judiciais e extrajudiciais. Atribui ao tabelião de protesto o exercício das funções de agente de execução. Disponível aqui. Acesso em 23. Fev. 2021. 5 De acordo com o relatório do anuário, o total de processos de execução, sejam ficais ou não fiscais, judiciais e extrajudiciais é de 43.047.532 (página 151 do "Justiça em Números" de 2020. Disponível aqui. Acesso em 23. Fev.2021. 6 O PL 6.204/19 teve origem em 2012, fruto da tese de doutorado da advogada Flávia Pereira Ribeiro, doutora em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e pesquisadora de assuntos relativos à desjudicialização da execução civil. Agentes de execução: Cartórios de Protesto podem economizar R$ 65 bilhões por ano aos cofres públicos. Disponível em: Revista Cartórios com Você. 7 Refere-se ainda o PL 4257/2019 (relativo à execução fiscal). 8 Há doutrina contrária à desjudicizaliação da execução no Brasil, com o entendimento de que as execuções extrajudiciais são inconstitucionais por permitirem, além da delegação da atividade executiva para pessoa distinta do Poder Judiciário, autorizar, de igual forma, um sistema de autotutela do direito pelo particular. (YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Execução Extrajudicial e devido processo legal. São Paulo: Atlas, 2010. p. 138). 9 DIAS, Joel Figueira. Execução simplificada e a Desjudicialização do Processo Civil. In: ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda (coord.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 579-580. 10 Nesse sentido: "Isso significa que todos os sujeitos do processo devem estar atentos e empenhados em buscar meios e viabilizar condições para a solução consensual de conflitos, visando à pacificação do conflito, bem como ao descongestionamento do Poder Judiciário de demandas judiciais, justamente visando à efetividade e à celeridade do processo". (WELSCH, Gisele Mazzoni. "Audiência de mediação e conciliação". In: Primeiras linhas de direito processual civil: volume 2 - Processo I/ Felipe Camilo Dall'Alba, João Paulo Kulczynski Forster, coordenadores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. p. 36). 11 Art. 20. O agente de execução poderá consultar o juízo competente sobre questões relacionadas ao título exequendo e ao procedimento executivo; havendo necessidade de aplicação de medidas de força ou coerção, deverá requerer ao juízo competente para, se for caso, determinar a autoridade policial competente para realizar a providência adequada. § 1º Nas hipóteses definidas no caput, o juiz intimará as partes para apresentar suas razões no prazo comum de 5 (cinco) dias, limitando-se ao esclarecimento das questões controvertidas, não podendo acrescentar fato ou fundamento novo.  § 2º. A decisão que julgar a consulta a que se refere este artigo é irrecorrível. Art. 21. As decisões do agente de execução que forem suscetíveis de causar prejuízo às partes poderão ser impugnadas por suscitação de dúvida perante o próprio agente, no prazo de cinco (5) dias que, por sua vez, poderá reconsiderá-las no mesmo prazo. § 1º Caso não reconsidere a decisão, o agente de execução encaminhará a suscitação de dúvida formulada pelo interessado para o juízo competente e dará ciência à parte contrária para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar manifestação diretamente ao juízo. § 2º. A decisão que julgar a suscitação a que se refere este artigo será irrecorrível. 12 LUCON, Paulo Henrique dos Santos; ARAÚJO, Luciano Vianna; DOTTI, Rogéria Fagundes. Desjudicialização da execução civil: a quem atribuir as funções de agente de execução? Disponível aqui. Acesso em 26.Fev.2021. 13 LUCON, Paulo Henrique dos Santos; ARAÚJO, Luciano Vianna; DOTTI, Rogéria Fagundes. Desjudicialização da execução civil: a quem atribuir as funções de agente de execução? Disponível aqui. Acesso em 26.Fev.2021. 14 LUCON, Paulo Henrique dos Santos; ARAÚJO, Luciano Vianna; DOTTI, Rogéria Fagundes. Desjudicialização da execução civil: a quem atribuir as funções de agente de execução? Disponível aqui. Acesso em 23.Fev.2021.
Introdução Na semana em que se comemoram 5 anos de vigência do CPC/15, vale lembrar que um dos supostos grandes pontos positivos da "já não tão nova" legislação (lei 13.105/15), pelo menos para os advogados, seria a disciplina dos prazos processuais, especificamente quanto à sua contagem ser restrita aos dias úteis (CPC, art. 219). Tivemos a oportunidade de nos debruçar sobre isso anteriormente em diversas oportunidades1. Muitas dificuldades (e, infelizmente, intempestividades) já ocorreram nesse período. Seguem algumas delas: (i) o prazo segue em dias corridos (processo penal2); (ii) o prazo já foi em dias corridos e passou para dias úteis (processo do trabalho3); (iii) o prazo foi objeto de muita polêmica se em dias úteis ou corridos, até que lei específica definiu a contagem em dias úteis (Juizados4); e (iv) o prazo, que era em dias úteis, passou a ser em dias corridos (ECA5). Ou seja, a matéria não é uniforme, o que é péssimo para a advocacia, dado o risco que se tem de uma perda de prazo, devido à profusão de regramentos distintos. E, recentemente, essa situação tormentosa ganhou novo capítulo. É impressionante como as leis são editadas de modo a se deixar em aberto discussões a respeito de algo tão básico quanto o prazo processual. Discussões, por certo, fazem parte do Direito. Mas, em relação a questões procedimentais - especialmente no que se refere ao risco de uma intempestividade de manifestação ou não conhecimento de um recurso - não é possível normalizar que leis sejam editadas de modo a se ter dúvidas quanto à forma de contagem dos prazos. A contagem de prazos na RJ e Falência na redação original da lei 11.101/05 Até a edição do CPC/15, não havia qualquer debate quanto à contagem dos prazos na Lei de Recuperação e Falência - que se computavam em dias corridos. Com o CPC/15 e seu art. 219, contudo, começou o debate. Como se sabe, prevê esse dispositivo (e respectivo parágrafo único) que os prazos processuais serão contados em dias úteis6. Na redação original da lei 11.101/2005, não havia regra específica definindo a forma de contagem dos prazos. E, ao longo de seus dispositivos, há prazos cuja natureza (se processual ou de direito material) é controvertida. Para alguns, todos os prazos na Recuperação Judicial e na Falência seriam computados em dias úteis; para outros, todos os prazos seriam considerados em dias corridos; para outra correte, alguns prazos seriam em dias corridos, e outros em dias úteis - a depender da natureza do prazo em questão. Após muita divergência nas varas de origem e tribunais intermediários, a jurisprudência do STJ fixou-se no seguinte sentido (grifos nossos): "(...) diante do exame sistemático dos mecanismos engendrados pela Lei de Recuperação e Falência, os prazos de 180 dias de suspensão das ações executivas em face do devedor (art. 6, § 4°) e de 60 dias para a apresentação do plano de recuperação judicial (art. 53, caput) deverão ser contados de forma contínua. (STJ, REsp 1699528/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 13/06/2018)". Ou seja, os prazos específicos da lei (como aqueles para a suspensão das ações executivas7 e para a apresentação de objeção ao plano de recuperação judicial) eram contados em dias corridos, ao passo que os prazos tipicamente processuais (como os prazos recursais) eram contados em dias úteis. Ainda que vez ou outra algum magistrado ou Câmara de Tribunal aplicasse regra distinta, a matéria estava razoavelmente pacificada. Mas, frise-se, estava. Pois o cenário mudou... A reforma da lei 14.112/20: dispositivo lacônico Com a reforma na lei recuperacional e falimentar, e já sendo conhecida a controvérsia que se travou sobre o tema, esperava-se que o legislador esclarecesse acerca da contagem dos prazos, para evitar algumas divergências que ainda existiam, como exposto no tópico anterior. E a lei assim fez. Mas - de forma surpreendente - de maneira incompleta e que trouxe MAIS dúvidas, ao invés de DIMINUIR as polêmicas. Vejamos o texto legal (grifos nossos): Art. 189. Aplica-se, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei, o disposto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), desde que não seja incompatível com os princípios desta Lei. § 1º Para os fins do disposto nesta Lei: I - todos os prazos nela previstos ou que dela decorram serão contados em dias corridos; Teria o legislador tentado regular, na lei, exatamente o que o STJ decidiu? Prazos típicos da recuperação judicial e falência de forma corrida e prazos processuais (especialmente os recursais) em dias úteis? Talvez. A redação, com a devida vênia, é confusa. Será que a contagem de prazos do CPC (em dias úteis) é incompatível com os "princípios" da lei recuperacional? Será que os recursos interpostos das decisões proferidas com base na lei 11.101/05 "dela decorrem" (contagem em dias corridos) - especialmente após ser inserida pela mesma lei 14.112/2020 a previsão do art. 189, §1º, II, segundo a qual "as decisões proferidas nos processos a que se refere esta Lei serão passíveis de agravo de instrumento8, exceto nas hipóteses em que esta Lei previr de forma diversa"? Essas são duas das principais dúvidas que decorrem da interpretação do novo sistema. E, a partir daí, surgem ao menos 3 correntes9 relativas à forma de contagem de prazo no âmbito das recuperações judiciais e falências, a saber: a) TODOS os prazos são contados em dias corridos10, pois, pela "principiologia de celeridade" da lei especial11 e considerando que todas as decisões proferidas no âmbito de uma RJ e falência "decorrem da própria lei11.101", há um microssistema especial que afasta, por completo, a aplicação do CPC; b) os prazos de DIREITO MATERIAL, previstos na lei 11.10112, seriam contados em dias corridos, ao passo que os prazos PROCESSUAIS13 seriam contados em dias úteis, com base no CPC - exatamente como a jurisprudência do STJ acima indicada; c) os prazos de direito material seriam contados em dias corridos; mas, quanto a atos processuais expressamente MENCIONADOS na lei 11.10114, o prazo seria em dias corridos, ao passo que em relação a recursos e manifestações NÃO MENCIONADOS NA LEI ESPECÍFICA15, o prazo seria em dias úteis. Em nosso entender, a corrente "c" é, sem dúvidas, a menos adequada, pois traz um sistema altamente complexo (o que desestimula sua aplicação, sob uma interpretação finalística), dá margem para muitos debates secundários e não encontra, em verdade, base na legislação. Logo, deve ser rechaçada. A corrente mais técnica, que aplica as diversas legislações de forma harmônica, é a "b" - inclusive por ter sido a que prevaleceu no STJ antes da reforma. Mas o ideal teria sido (i) o legislador expressamente adotá-la (e, como visto, não nos parece clara essa escolha) e (ii) identificar o rol de situações em que o prazo seria em dias corridos16. Ainda que em nosso entender a corrente "b" seja a correta, não nos surpreenderá se o STJ vier a pacificar pela tese "a", simplesmente desconsiderando a aplicação do CPC17, com base na principiologia da lei recuperacional. Contudo, não nos parece a posição mais correta pois, ainda que o art. 189-A da lei 11.101/2005 preveja a preferência dos processos de RJ e falência, o próprio CPC também prevê a celeridade como princípio18 e leis especiais que trazem a prioridade de tramitação (como o mandado de segurança19) não acarretam a contagem dos prazos em dias corridos. Até que haja a definição pelo STJ, o recomendável é verificar como cada juiz ou Câmara, no caso concreto, está realizando a contagem de prazo. Por força do princípio da cooperação (CPC, art. 6º), em verdade cada magistrado deveria, no início do procedimento, esclarecer a forma que são contados os prazos. Na maior parte das vezes, contudo, isso não ocorre. Em isso não ocorrendo, exatamente com base no mesmo princípio, cabe ao advogado provocar o juízo (por exemplo, via embargos de declaração, apontando omissão), para que se esclareça essa relevante questão procedimental. É certo que, diante dessa indefinição, a cautela e conservadorismo no prazo devem pautar a atuação do profissional. Nada obstante, com base nos princípios da cooperação, confiança, segurança jurídica e devido processo legal, eventual intempestividade pode e deve ser afastada. Afinal, os mesmos valores que informam a aplicação do princípio da fungibilidade nos recursos (dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro) estão aqui presentes. Até que o STJ, finalmente, venha a pacificar a questão.  Conclusão Diante do que se expôs neste breve artigo, é possível concluir que: a) O art. 189, § 1º, I da lei 11.101/05, com a alteração da lei 14.112/20, tem redação insuficiente para esclarecer com segurança como se dá a contagem dos prazos no âmbito das recuperações judiciais e falências. b) A melhor interpretação é que os prazos materiais (previstos na lei 11.101/05) sejam contados em dias corridos, ao passo que os prazos processuais (como recursos, ainda que previstos especificamente na L. 11.101/05) sejam contados em dias úteis - em linha com o já decidido pelo STJ antes da recente alteração legislativa. c) Contudo, não será surpreendente se, com lei14.112/20, o STJ pacificar que todos os prazos em tais procedimentos são contados em dias corridos. d) Até que haja a definição da jurisprudência, por cautela e para evitar perda de prazo, o melhor é contar os prazos em dias corridos - salvo se houver decisão expressa, nos autos, definindo que a contagem dos prazos se dá de outra maneira (o que pode, inclusive, ser provocado pelas partes - recuperanda, credores, AJ ou MP). e) Caso não haja nos autos expressa menção à contagem em dias corridos, eventual intempestividade pode ser afastada, com base na principiologia do CPC. __________ 1 De forma mais ampla em artigos na internet (com destaque para 1/ 2 e, à luz da pandemia, clique aqui) e, com profundidade, nos Comentários ao CPC 2015, ora em sua 4ª edição (Gen, 2021). 2 Art. 798, CPP 3 Art. 775, CLT 4 Lei 9.099, art. 12-A, com a redação da lei 13.728/18). 5 Art. 152, § 2º do ECA, incluído pela L. 13.509/17). 6 Apesar de aparentemente simples, a tarefa de definir o que é um prazo processual tem complexidades. A respeito: ROQUE, Andre et alii, Comentários ao CPC/2015, Gen, 4ª. Ed, 2021, p. 329. 7 Acerca da contagem dos 180 dias do stay period ser em dias corridos. 8 Antes da alteração legislativa, o tema já estava pacificado nesse sentido, conforme exposto no seguinte texto. 9 Nesse sentido, a posição do colega desta coluna, Prof. Daniel Carnio Costa, exposta em podcast. 10 Como o prazo de impugnação perante o juiz e todos os recursos. 11 O art. 189-A destaca que os processos recuperacionais terão "prioridade sobre todos os atos judiciais". 12 Como o prazo do stay period e o prazo de divergência e habilitação perante o AJ. 13 Como os prazos recursais. 14 A lei menciona, por exemplo, agravo e apelação em algumas oportunidades (arts. 17; 58-A, p.u.; 59, § 2º; 90; 100; 135, p.u.; 154, § 6º; 156, p.u.; 159, § 5º; 164, § 7º; 167-J, § 4º e 189, § 1º, II). 15 Caso dos embargos de declaração, por exemplo. 16 Vide rodapés 10 e 12, com identificação de alguns prazos em dias úteis e corridos. 17 O STJ tem sido pródigo em não aplicar dispositivos do CPC. Nesse sentido, cf. a seguinte coluna. 18 CPC, art. 4º, que positiva "o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa". 19 A L. 12.016/2019 assim prevê: "Art. 20.  Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus".
segunda-feira, 18 de janeiro de 2021

Como ter um processo sem honorários sucumbenciais?

Uma das maiores distorções de nosso sistema processual é o regime de honorários advocatícios sucumbenciais (CPC, art. 85). Quem sofre com a causa, arca com as despesas e assume os riscos é normalmente a parte. Natural seria que, ao vencer a causa, a parte fosse ressarcida, ainda que parcialmente, das despesas nas quais incorreu com a condução do processo, inclusive com a remuneração de seu advogado. Ocorre que a lei não é assim.1 A advocacia obteve privilégio, desde a lei 8.906, de 4 de junho de 1994, a qual determinou que, ao fim da causa, quem passa a ter o direito de receber da parte vencida uma verba sucumbencial é o advogado. Não a parte. E o Código de Processo Civil de 2015 corou o sistema, determinando que, mesmo o servidor público advogado, com remuneração mensal fixa e "cliente" designado por lei, passa a ter direito à mesma sorte de verba. Daí ficamos assim: aquele que tem razão, no sistema brasileiro, jamais receberá "tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir", caso no âmbito do direito material seus diretos tivessem sido respeitados.2 Na melhor das hipóteses, receberá a prestação devida, além do ressarcimento de custas e outras despesas, menos os honorários advocatícios contratuais despendidos. Quem tem direito a 100 e ganha 100, nunca ganha 100 de verdade, se teve que gastar 10 ou 20 para poder ganhar 100. O sistema brasileiro apresenta uma grande singularidade neste aspecto. Há países que garantem e países que não garantem à parte vencedora o direito de receberem da parte vencida ressarcimento pelos custos do processo. Nenhum país, todavia, garante apenas ao advogado o direito a prêmio final.3 Defendo, como o fiz em outras oportunidades, que a lei seja alterada, para que tal incongruência seja corrigida e a titularidade das verbas sucumbenciais seja direcionada à parte vencedora.  De qualquer modo, como deve ser em qualquer sistema civilizado, o CPC é aquele que temos, e não o que queríamos ter, e a lei enquanto for lei deve ser rigorosamente aplicada.4 Daí como responder à questão colocada acima? O que fazer para, respeitando a lei, garantir um processo sem honorários sucumbenciais? E o que seria ainda melhor, como fazer com que o processo, ao fim, gere um ressarcimento em favor da parte vitoriosa relativamente às despesas com advogado? A resposta é uma só: negócio jurídico processual. Tal como previsto no artigo 190 do Código de Processo Civil, "é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo". Nos ditames da lei, ""versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição", não há nenhuma objeção para que as partes, antes do processo, mediante simples contrato, ou durante o processo, estipulem livremente que não haverá condenação da parte sucumbente em honorários sucumbenciais.5 O detalhe desta hipótese é apenas um: sendo o advogado, e não a parte, o potencial sujeito ativo desse direito aos honorários, somente terá eficácia o negócio processual de "não condenação em honorários sucumbenciais" se o advogado anuir expressamente com a transação.6 Daí a primeira premissa. O advogado que atuar na causa deve ser sujeito do negócio processual. O problema é que os advogados podem ser substituídos, inclusive no curso do processo, havendo sempre o risco de advogado que não participou do negócio venha, depois, pleitear honorários, alegando que não poderia ter sido atingido por pacto do qual não participou.7 Daí a segunda premissa. As partes, para se resguardarem, além da cláusula de "não condenação em honorários sucumbenciais", precisam firmar uma segunda, comprometendo-se a obterem a anuência expressa ao negócio processual de quaisquer advogados que constituírem futuramente no processo.  Em situação de plena paridade, havendo liberdade para eleger o advogado e negociar sua contratação, tal cláusula não representaria nenhuma sorte de cerceamento a direito fundamental ou à ordem pública. Qualquer advogado que vier a atuar no processo deve saber, anteriormente, que não contará com nenhuma condenação em honorários sucumbenciais, aceitando a causa com esta condição e precificando seu serviço com base nessa informação prévia. Definido esse ponto. Podemos ir além? Ao invés de simplesmente excluirmos pela vontade das partes o direito ao recebimento de uma verba, podemos criar uma nova obrigação decorrente do fim do processo, por meio de negócio jurídico processual? Certamente que sim. Preenchidos os requisitos do artigo 190, podem as partes determinar que, ao fim do processo, a parte sucumbente deverá pagar, não ao advogado, mas à parte vitoriosa, quantia em dinheiro especificamente acordada ou mesmo seguindo os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil, com o objetivo de compensá-la integral ou parcialmente pelos custos do patrocínio da causa.8 A liberdade, sim, a liberdade, não pode ser subestimada nas relações civis, nem mesmo quando as partes se encontram diante da Jurisdição. São os indivíduos que têm as melhores condições de determinarem, no caso concreto, o meio mais adequado de regular suas próprias relações. Não é o Estado. Tal fato é verdadeiro diante de boas leis. Absolutamente inquestionável, diante de lei ruim. __________ 1 Não apenas a lei não é assim, como a jurisprudência se consolidou no sentido de não permitir que o vencedor obtenha do vencido o ressarcimento dos gastos que teve com advogado (honorários contratuais), restringindo o sentido do artigo 404 do Código Civil. Cf. STJ, Corte Especial, EREsp. 1.507.864/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 11/5/2016; STJ, 2ª Seção, EREsp 1.155.527/MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 28/6/2012) e STJ, 4ª T., AgInt no AREsp 1254623/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 28/06/2019. 2 Nesse sentido, a célebre assertiva de Chiovenda, para quem: "O processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir." (Instituições de direito processual civil. São Paulo. Saraiva e Cia., 1942). 3 A doutrina comparada classifica diferentes sistemas a partir o paradigma da English Rule ("loser pays" rule) e da American Rule ("each party pays its own attorney fees"). No primeiro, o perdedor tem a obrigação de ressarcir o vencedor das despesas com advogado, no segundo, cada parte arca com seus custos, sem direito a ressarcimento. Em nenhum desses sistemas, ou qualquer outro conhecido, se cogita não remunerar a parte, mas apenas seu advogado, diretamente (Cf. Issachor Rosen-Zvi, "Just fee shifting", Florida State University Law Review, Vol. 37:717). 4 A este respeito Cf. Fernando Gajardoni, "O Novo CPC não é o que queremos que ele seja" disponível aqui, acesso em 13.1.2021. 5 Antes da existência do CPC de 2015, o STF já havia entendido pela possibilidade de transações a respeito da destinação dos honorários sucumbenciais, considerando a liberdade contratual existente na matéria: "O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente." (STF, Pleno, ADI 1194, Relator Maurício Corrêa, Relator p/ Acórdão: Cármen Lúcia, LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 46-123). 6 Tratando dessa questão, Bruno Redondo e Julio Müller ressaltam que: "os honorários jurisdicionais são de titularidade do advogado (art. 85, §14, CPC/2015; art. 23 da lei 8.906/1994; Súmula 306 do STJ32 e Súmula 135 do TJRJ33), o qual pode, voluntariamente, negociar sua repartição com o cliente, caso assim convencionem as partes no momento da celebração do contrato de mandato judicial. O credor dos honorários é o advogado e, o devedor, a parte contrária da demanda. Por essa razão, é necessário que participem da convenção todos os sujeitos da relação obrigacional dos honorários, isto é, todos os advogados que, de acordo com a regra geral, deveriam receber os honorários, bem como todas as partes da demanda que deveriam arcar com o seu custo. Caso a convenção seja celebrada somente entre as partes, com exclusão dos advogados beneficiários, a princípio a avença não será oponível aos patronos. Não obstante, é possível a adoção do regramento da estipulação em favor de terceiro (art. 436 do CC), a fim de se permitir que uma convenção das partes, sem a participação dos advogados, possa se tornar eficaz em relação aos mesmos na hipótese de ulterior anuência. Se, durante o curso do processo, uma parte vier a substituir seu advogado, é evidente que a anterior convenção (com o anterior patrono) não será eficaz em relação ao novo profissional, que dela não participou. Não obstante, é facultado, ao novo advogado, anuir à anterior avença sobre honorários, caso eventualmente lhe convenha" (Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Vol. 16, julho a dezembro de 2015, pp. 58-76). 7 É compreensível crer que, mesmo sem anuência expressa, o advogado, ao aceitar ingressar na causa, estaria tacitamente anuindo ao negócio jurídico processual firmado em relação ao processo, especialmente porque é razoável crer que o advogado deve analisar, integralmente, os autos logo ao ingressar. Todavia, o objetivo desta segunda cláusula é minimizar as chances de discussão a respeito do tema, impondo dever à parte que constitui o advogado, de garantir uma anuência expressa. 8 O negócio jurídico para convencionar o direito de recebimento de uma verba pela parte vencedora não pode ser confundido com a imposição de um dever para que o juiz efetue condenação, na sentença, ao pagamento desta verba, o que poderia ser objeto de negócio jurídico processual, nos termos que indica precedente do Superior Tribunal de Justiça, firmado no sentido de que não autorizar que as partes negociem a respeito do modo de agir do juiz no processo: "A interpretação acerca do objeto e da abrangência do negócio deve ser restritiva, de modo a não subtrair do Poder Judiciário o exame de questões relacionadas ao direito material ou processual que obviamente desbordem do objeto convencionado entre os litigantes, sob pena de ferir de morte o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal e do art. 3º, caput, do novo CPC". (STJ, 3ª T., REsp 1738656/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 05/12/2019).
Desde a vigência do CPC/1973 (é isso, leitor, não estou falando do CPC/2015, mas sim do Código anterior), o agravo de instrumento é objeto de debates e propostas de reformulação. Na versão original do Código anterior, o agravo era interposto em 1º grau. E então, o efeito suspensivo (raro e esporádico), vinha por meio do mandado de segurança. Isso gerava indevida duplicidade de impugnações. Assim, menos de 2 décadas depois da vigência do Código de 1973, veio uma grande reforma: o agravo de instrumento seria interposto diretamente no Tribunal (não mais em 1º grau) e seria possível, em casos excepcionais, a concessão de efeito suspensivo ao agravo. Isso se deu quando da lei 9.139/1995. A explosão do número de agravo de instrumentos fez com que logo fosse pensada nova solução legislativa: haveria a necessidade de se limitar o número de agravos, sob pena de inviabilizar o funcionamento dos tribunais intermediários. Portanto, poucos anos depois da "reforma do agravo", veio a "reforma da reforma": a lei 10.352/2001. Por meio dessa nova alteração no CPC/1973, o relator tinha a faculdade converter o agravo de instrumento em retido, se o recurso não tratasse de uma situação de urgência. Porém, dessa decisão monocrática de conversão, era cabível agravo regimental / interno - de modo que o problema prosseguiu, pois houve inúmeros agravos da decisão de conversão... Assim, mais alguns anos e veio a "reforma da reforma da reforma". Com a lei 11.187/2005, o agravo de instrumento somente seria cabível para hipótese de urgência; a conversão do AI em retido passou a ser cogente (não mais uma opção) e a decisão monocrática de conversão seria irrecorrível. E então foi editado o CPC/2015. Não se adotou nenhum dos quatro modelos do CPC/1973, mas sim optou-se por um rol taxativo do cabimento do agravo de instrumento, nas hipóteses constantes do art. 1.015 do CPC/2015. Esse modelo de rol taxativo, curiosamente, era o modelo que existia no CPC/1939... A doutrina processual, desde o início, já vislumbrou que essa solução não iria funcionar. Afinal, se não funcionou em 1939 (tanto que não se repetiu em 1973), por que funcionaria em 2015? Obviamente, não funcionou. E, como estamos agora? Em verdade, o problema ainda não está solucionado, sendo que o ideal seria uma reforma legislativa para alterar o cabimento do recurso de agravo1. Mas o foco deste artigo é o seguinte: diante do rol claramente insuficiente, o que fazer? E a análise se dá sob dois aspectos. Vejamos, de forma separada. 1) ESQUECIMENTO DO LEGISLADOR QUANTO A DETERMINADAS MATÉRIAS E INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO: O EXEMPLO DA RJ E FALÊNCIA Há sempre o risco ao se elaborar um rol taxativo. Seja pela evolução da sociedade (tornando o rol insuficiente), seja pelo efetivo esquecimento de tratar de determinadas situações em que necessária a inclusão no rol (de modo que o rol é insuficiente desde seu nascedouro). Considerando que o legislador é humano e, portanto, falho, não é de se surpreender que haja esquecimentos. Foi o que, sem dúvida, ocorreu com o caso da recuperação judicial e falência quanto ao agravo de instrumento. O CPC/2015 trouxe situações em que sempre cabível o agravo de instrumento - e isso está no parágrafo único do art. 1.0152. A premissa do legislador é correta: nesses casos, a sentença não será efetivamente o momento em que se definem as principais questões do litígio (como é típico do processo de conhecimento); isso ocorrerá anteriormente, como numa penhora (execução e cumprimento de sentença) ou avaliação de bem (inventário). Mas, é certo que isso também se aplica às decisões interlocutórias proferidas no bojo de uma recuperação judicial e falência, pois estamos diante de um procedimento especial bem característico. E, de forma ainda mais aguda que o inventário, uma série de decisões interlocutórias não podem aguardar a "sentença" da recuperação judicial, após o término de todo o procedimento. Ou seja:  o legislador lembrou no inventário, mas esqueceu da RJ... Diante disso, a doutrina, já há algum tempo, defende que se interprete o parágrafo único do art. 1.015 também para incluir as interlocutórias proferias em RJ e falências. E isso pode ser sintetizado pela deliberação ocorrida nas Jornadas de Direito Processual do CJF, com a edição do Enunciado 69: "A hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação". E o STJ, felizmente, decidiu exatamente nesse sentido. É verdade que já havia decisões adotando esse entendimento, mas recentemente a questão foi julgada em sede de recurso especial repetitivo - ou seja, agora é um precedente vinculante conforme previsto no art. 927 do CPC3. A tese foi assim fixada (grifos nossos)4: "É cabível agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas nos processos de recuperação judicial e nos processos de falência, por força do art. 1.015, parágrafo único, CPC"5 Assim, agora temos segurança jurídica e previsibilidade: de qualquer decisão interlocutória proferida em RJ e falência, cabe agravo de instrumento, com base no art. 1.015, parágrafo único do CPC/20156. Mas, o mais curioso é que estamos em vias de ter alteração legislativa acerca do tema. Isso porque o assunto é tratado no âmbito da reforma da lei de RJ e Falência (PL 4.458/2020, apenas pendente de sanção presidencial), que inclui o artigo 189 na lei, com a seguinte previsão: "as decisões proferidas nos processos a que se refere esta Lei serão passíveis de agravo de instrumento, exceto nas hipóteses em que esta Lei previr de forma diversa". Ou seja, com a inclusão dessa previsão na lei recuperacional, será desnecessário o entendimento ora firmado pelo STJ Diferente é o que se verifica em relação a outras hipóteses não previstas no art. 1.015, como se verá no tópico seguinte. 2) "CORREÇÃO" DO PROBLEMA LEGISLATIVO PELO JUDICIÁRIO, SEM ALTERAÇÃO LEGISLATIVA: A TAXATIVIDADE MITIGADA Exceto pelas hipóteses do art. 1.015, parágrafo único (analisada acima uma situação de interpretação ampliativa), o que fazer com casos em que não estão no rol do cabimento do agravo, especialmente quando se está diante do procedimento comum do processo de conhecimento? A doutrina trouxe três principais respostas7: (i) agravo de instrumento, mesmo fora dessas hipóteses, (ii) mandado de segurança e (iii) nada, aguardar o final do processo e interpor apelação. A divergência doutrinária e jurisprudencial era grande. Nesse ponto, como se sabe, o STJ já decidiu, também em recurso repetitivo, já há algum tempo, pela "taxatividade mitigada". A tese repetitiva foi assim firmada, por maioria, pela Corte Especial do STJ (grifos nossos): "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"8. Ou seja, o rol não é exatamente taxativo. Mas, diferentemente da situação tratada acima (cabe AI de decisões proferias em RJ e falência), a solução aqui é bem distinta: pois há grande subjetividade em se saber o que é a "taxatividade mitigada", e quais as hipóteses de "urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão na apelação". Ou seja, enquanto a questão "mais simples" acima exposta, já está solucionada pela jurisprudência e ruma para alteração legislativa, a questão "mais complexa" dos casos do processo de conhecimento seguem subjetivas e sem previsão de alteração legislativa. Infelizmente, pois o ideal seria a regulação legislativa da situação que o STJ apontou ser de taxatividade mitigada. Assim, atualmente, tem-se grande instabilidade e insegurança quanto ao cabimento do agravo com base na taxatividade mitigada. E é de se destacar que, diferentemente do passado (vide introdução ao artigo), em que as reformas processuais eram feitas por meio do legislativo, atualmente as "reformas processuais" estão sendo feitas pelo próprio Judiciário, ao "interpretar" os diversos dispositivos do Código, de maneira muitas vezes claramente dissociada do texto legal. Isso, em meu entender, de maneira inadequada, pois em verdade aumenta a instabilidade e segurança jurídica, como já dito. Que futuras reformas legislativas resolvam isso. __________ 1 Isso, inclusive, já foi objeto de anterior texto na coluna "Tendências do Processo Civil", de minha coautoria. 2 Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 3 CPC, art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 4 Aos interessados, a sessão de julgamento pode ser vista aqui. 5 REsp 1717213/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 03/12/2020, DJe 10/12/2020, Tema Repetitivo 1022. 6 O assunto foi objeto de diversas manifestações aqui no Migalhas. Andre Roque tratou do tema na coluna Insolvência em Foco, em 2017 e Paulo Lucon também tratou do assunto em 2019. Com a decisão do repetitivo, o assunto foi enfrentado por Rogerio Mollica e Teresa Arruda Alvim e Evaristo Aragão Santos. 7 Para verificar uma visão geral do tema, cf. Execução e Recursos: Comentários ao Código de Processo Civil 2015, 2ª ed. São Paulo: Gen, 2018, p. 1028 e ss., obra de minha coautoria e nesse ponto escrita por ZULMAR DUARTE. 8 REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018 (Repetitivo, Tema 988), Informativo 639.
Arbitragem e execução de título extrajudicial Tem sido objeto de injustificada confusão procedimental a hipótese de execução de título extrajudicial contendo cláusula compromissória. Como se sabe, tornou-se corrente no dia a dia empresarial a estipulação de contratos com convenção de arbitragem. Delega-se, nesses casos, a solução de litígios entre as partes contratantes ao juízo arbitral (art. 3º da lei 9.307/1996), sendo certo que a sentença nele proferida não se sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da lei 9.307/1996)1. Ao mesmo tempo, de acordo com o sistema legal, o árbitro não tem poder para executar suas próprias decisões, o que deve se realizar necessariamente por meio de cumprimento de sentença instaurado pela parte interessada perante o Poder Judiciário (art. 515, VII do CPC). Poderia parecer, portanto, que arbitragem e execução seriam mundos distintos, que não poderiam conviver simultaneamente. Há casos, porém, como acima aludido, em que o negócio jurídico celebrado com convenção de arbitragem estabelece para as partes obrigações certas, líquidas e exigíveis, as quais, desde que o instrumento configure título executivo extrajudicial (art. 784 do CPC), podem desde já ser objeto de execução forçada (art. 783 do CPC). Tendo em vista que o árbitro não possui o poder de promover a execução forçada, nem de praticar atos de constrição patrimonial, como reconhece o Superior Tribunal de Justiça, os créditos previstos em títulos executivos extrajudiciais podem ser cobrados diretamente pela via judicial, por meio do procedimento de execução de título extrajudicial, independentemente da convenção de arbitragem2-3. Por sua vez, os respectivos embargos à execução - típico meio de defesa do executado na execução fundada em título extrajudicial (art. 914 do CPC) -, quando veicularem questões de fundo a respeito da obrigação executada, devem necessariamente tramitar pela via arbitral, em respeito à convenção de arbitragem livremente pactuada entre as partes. Vale dizer, sempre que pretender discutir questões materiais relacionadas à obrigação cobrada (por exemplo, a validade do negócio, excesso de execução etc.), deverá o devedor buscar a instauração da arbitragem, competindo ao Poder Judiciário, a seu turno, a análise de questões estritamente processuais (incorreção da penhora, equívoco na avaliação etc.)4. Ou seja, havendo convenção de arbitragem estipulada entre as partes, e pretendendo o devedor suscitar questões de fundo relacionadas à obrigação executada, será necessário dar início ao procedimento arbitral. Por outro lado, nada impede que o executado suscite questões puramente processuais perante o juízo estatal. Relembrando: os embargos não possuem efeito suspensivo automático Com exceção da divisão de competência para a sua apreciação, conforme veiculem questões de fundo a respeito da obrigação executada ou estritamente questões processuais da execução, os embargos à execução devem observar, no que for cabível e ressalvada eventual disposição da convenção de arbitragem em sentido diverso, a disciplina geral estabelecida no Código de Processo Civil (arts. 914 e ss.). Afinal, não se encontra, seja na Lei de Arbitragem, seja no CPC, qualquer regra especial que afaste a sua incidência. Em qualquer hipótese, portanto, independentemente de quem venha a apreciá-los (juízo arbitral ou Poder Judiciário), os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo automático (art. 919, caput, do CPC). Isso significa dizer que, instaurado pelo credor procedimento de execução de título extrajudicial, que tem caráter definitivo, pode este prosseguir normalmente visando à satisfação do crédito exequendo, com a prática de atos constritivos e expropriatórios pelo Poder Judiciário. Nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, "o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes". Apenas a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução impedirá a prática de atos de levantamento ou expropriação no âmbito da execução - independentemente de qual seja o juízo competente para sua apreciação. Mesmo nas hipóteses de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, contudo, o art. 919, § 5º, do CPC autoriza a "efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens". Dito de maneira diversa, mesmo quando atribuído efeito suspensivo aos embargos, podem ser praticados atos de penhora e avaliação com o objetivo de viabilizar a integral garantia do juízo. Apenas não se permite, enquanto vigente o efeito suspensivo, a prática de atos de expropriação (adjudicação, venda por iniciativa particular, leilão judicial) ou de levantamento de dinheiro. Quem deve apreciar o pedido de efeito suspensivo? Como visto, enquanto não deferido eventual pedido de efeito suspensivo aos embargos, a execução pode (e deve) prosseguir, inclusive com a prática de atos de expropriação e levantamento pelo credor, independentemente de qualquer formalidade adicional (como, por ex., o oferecimento de caução). Reitere-se que a execução tem caráter definitivo5. A quem competirá, nesses casos - em que o título executivo extrajudicial contém previsão de convenção de arbitragem e o devedor pretende discutir questões materiais em sede de embargos à execução -, a apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos?6 Antes de responder a tal questionamento, é necessário ter em mente que o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução possui natureza jurídica de tutela provisória. Tal constatação é extraída da simples leitura do art. 919, § 1º, do CPC, que condiciona eventual deferimento do pedido do devedor à demonstração dos requisitos para a concessão da tutela provisória - ou seja, elevada probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo -, para além da garantia integral do juízo. Nessa direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a interposição de agravo de instrumento mesmo nas hipóteses de indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução - embora tal hipótese, a rigor, não esteja prevista no art. 1.015, X, do CPC, que se refere somente aos casos de concessão, modificação ou revogação -, por entender que a decisão que indefere o efeito suspensivo aos embargos à execução versa sobre tutela provisória - a atrair a aplicação do art. 1.015, I, do CPC.7 Portanto, retomando a indagação formulada linhas atrás, enquanto não instaurado o procedimento arbitral8 - destinado à discussão de questões de fundo relacionadas à obrigação executada -, poderá o devedor recorrer ao Poder Judiciário para requerer a atribuição de efeito suspensivo aos seus embargos à execução, nos termos do art. 22-A da lei 9.307/19969. Precisará demonstrar, para tanto, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC, que estão preenchidos, cumulativamente, os requisitos da tutela de urgência (art. 300 do CPC) - modalidade de tutela provisória (art. 294 do CPC) -, sem prejuízo da integral garantia do juízo por penhora, depósito ou caução suficientes. A decisão final a respeito de tal requerimento, contudo, deve ser tomada pelo juízo arbitral. Nessa esteira, conforme dispõe o art. 22-B, caput, da lei 9.307/1996, "instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário". Desse modo, independentemente da decisão proferida provisoriamente pelo Poder Judiciário, deverá o juízo arbitral dar a última palavra sobre a questão após a instituição da arbitragem, observando os requisitos do art. 919, § 1º, do CPC. Em qualquer caso, o devedor também pode optar por formular o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos seus embargos à execução quando já instituída a arbitragem, hipótese em que a decisão a respeito competirá, naturalmente, ao próprio juízo arbitral (art. 22-B, parágrafo único, da lei 9.307/1996). De quem é o ônus de demonstrar os requisitos para o efeito suspensivo? É importante que o juízo arbitral, ao avaliar o assunto - seja em primeira mão, seja ao reapreciar eventual decisão proferida em caráter provisório pelo Poder Judiciário -, tenha em mente que os requisitos para a atribuição de eventual efeito suspensivo aos embargos à execução "arbitrais" devem ser demonstrados pelo devedor - que buscou a instauração da arbitragem para questionar a obrigação executada. Não é o credor que deve demonstrar estarem preenchidos os requisitos da tutela provisória em seu favor para viabilizar a prática de atos de levantamento ou expropriação na execução. Afinal, como visto, os embargos à execução não possuem efeito suspensivo automático. Não se pode transformar a exceção em regra. Pelo contrário, a regra é que tais atos de expropriação e de levantamento de dinheiro possam ser praticados na pendência do julgamento dos embargos. Cabe ao devedor, portanto, a comprovação de que estão preenchidos os requisitos do art. 919, § 1º, do CPC - quais sejam, os elementos para o deferimento da tutela provisória e a integral garantia do juízo - para obstar a sua prática. É dizer: jamais deve ser imputada ao credor tal demonstração, que implicaria intolerável subversão do instituto e indevida inversão do ônus do tempo do processo. Por fim, vale notar que, com relação ao último requisito necessário para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução - garantia do juízo -, caberá ao juízo arbitral apenas verificar se, diante das penhoras deferidas pelo Poder Judiciário, do depósito realizado pelo devedor ou da caução por ele oferecida, o crédito exequendo se encontra integralmente garantido. Ou seja, não deve o juízo arbitral se imiscuir em discussões relativas à regularidade da própria penhora - como, por exemplo, eventual higidez de bens oferecidos à penhora pelo devedor ou inobservância à gradação legal dos bens sujeitos à penhora (art. 835 do CPC). Como já se adiantou, compete exclusivamente ao Poder Judiciário a análise das medidas de penhora a serem adotadas sobre o patrimônio do devedor - o que inclui, por conseguinte, eventuais alegações de impenhorabilidade, substituição de penhora etc10. *** Em definitivo, não se pode permitir que a estipulação de convenção de arbitragem seja utilizada pelo devedor como forma de protelar indevidamente o andamento da execução. O trâmite da execução de título extrajudicial não há de ser retardado pelo simples fato de as partes terem optado por submeter discussões materiais ao juízo arbitral. Tanto o Poder Judiciário quanto o juízo arbitral devem colaborar para viabilizar o regular andamento da execução, de acordo com o devido processo legal, garantindo ao exequente a satisfação de seu crédito em tempo hábil e, ao mesmo tempo, ao executado os meios adequados de defesa assegurados pelo ordenamento pátrio. *Gustavo Tepedino é professor titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Sócio-fundador do escritório Gustavo Tepedino Advogados. **Andre Vasconcelos Roque é professor de Direito Processual Civil da UERJ. Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados. ***Henrique de Moraes Fleury da Rocha é mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados. __________ 1 Em decisão histórica, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria de votos, a constitucionalidade da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido: "[...] Lei de Arbitragem (lei 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)" (STF, SE 5.206, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 12.12.2001). 2 "Processo Civil. Possibilidade de execução de título que contém cláusula compromissória. Exceção de pré-executividade afastada. Condenação em honorários devida. Deve-se admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a natureza executiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens. São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada. Recurso Especial improvido" (STJ, REsp 944.917, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 18.9.2008). V. tb.: STJ, REsp 1.373.710, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 7/4/2015. Sobre o ponto, pede-se vênia para fazer remissão a: Andre Vasconcelos Roque, Comentários ao art. 914 in Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 506-507. 3 Também nada impede que o credor, a despeito da imediata exequibilidade da obrigação, opte pela via arbitral visando a obter título executivo judicial (art. 785 do CPC). 4 Nessa linha, confira-se o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "A execução, bem se sabe, não pode ser levada a efeito pela jurisdição privada, em face da necessidade de atos de império, dos quais se vê desprovida. Correto, pois, o seu ajuizamento junto ao Estado-jurisdição. Todavia, em contendo o título que embasa a execução cláusula arbitral, eventual impugnação a ser formulada pelo executado em relação ao instrumento corporificador do negócio deveria, de pronto, ser deflagrada mediante a instauração da arbitragem e não mediante embargos à execução, como o fora, sob pena de prorrogação" (STJ, AgInt no REsp 1.784.529, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julg. 17.6.2019). É ver-se ainda o que ensina a doutrina: "Parece razoável deduzir que, havendo cláusula compromissória - e tratando os embargos de matéria de fundo (validade, eficácia e extensão do título executivo) -, caberá levar tais questões aos árbitros, tocando ao juiz togado apenas o julgamento de embargos que tratem de questões processuais" (Carlos Alberto Carmona, Considerações sobre a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro in Carlos Alberto Carmona, Pedro Batista Martins e Selma Ferreira Lemes (Org.), Arbitragem: Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam, São Paulo: Atlas, 2007, p. 43). 5 Sobre o ponto, Andre Vasconcelos Roque, Comentários ao art. 919 in Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 534. 6 Não se tem dúvida de que, estando fundados os embargos à execução apenas em questões processuais, caberá ao Poder Judiciário a decisão a respeito de eventual pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado pelo devedor com base no art. 919, § 1º, do CPC. Afinal, o julgamento dos embargos deverá ser realizado pelo próprio Poder Judiciário, independentemente da convenção de arbitragem. 7 É ver-se: "Agravo interno no recurso especial. Processual civil. Embargos à execução. Pedido de efeito suspensivo aos embargos indeferido. Recorribilidade imediata por agravo de instrumento. Possibilidade. Cabimento do recurso em face de decisões que versem sobre tutela provisória, conceito em que se enquadra a decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo. Art. 1.015, I, combinado com o art. 919, § 1º, ambos do CPC/2015. Precedentes. Agravo não provido. [...] 3. A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que a decisão que versa sobre a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução de título extrajudicial é uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, como reconhece o art. 919, § 1º, do CPC/2015, motivo pelo qual a interposição imediata do agravo de instrumento em face da decisão que indefere a concessão do efeito suspensivo é admissível com base no art. 1.015, I, do CPC/2015. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.847.449, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, julg. 1.6.2020). Ainda sobre o assunto, pede-se vênia para fazer remissão a: Henrique de Moraes Fleury da Rocha, Cabimento do agravo de instrumento segundo o Código de Processo Civil brasileiro de 2015: aspectos polêmicos, Revista de Processo, v. 282, p. 299-317, ago. 2018, p. 311-313. 8 A instauração do procedimento arbitral se dá com a constituição por completo do tribunal arbitral ou, conforme estabelece o art. 19, caput, da lei 9.307/1996, considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. 9 Não se descarta, ao mesmo tempo, a possibilidade de as partes convencionarem que eventuais pedidos de tutela de urgência serão submetidos à avaliação de árbitro de emergência, hipótese em que deverá ser observado o procedimento próprio estabelecido pelas partes ou de acordo com as regras do órgão arbitral institucional por elas eleito. 10 "3. Na execução lastreada em contrato com cláusula arbitral, haverá limitação material do seu objeto de apreciação pelo magistrado. O Juízo estatal não terá competência para resolver as controvérsias que digam respeito ao mérito dos embargos, às questões atinentes ao título ou às obrigações ali consignadas (existência, constituição ou extinção do crédito) e às matérias que foram eleitas para serem solucionadas pela instância arbitral (kompetenz e kompetenz), que deverão ser dirimidas pela via arbitral. 4. A exceção de convenção de arbitragem levará a que o juízo estatal, ao apreciar os embargos do devedor, limite-se ao exame de questões formais do título ou atinentes aos atos executivos (v.g., irregularidade da penhora, da avaliação, da alienação), ou ainda as relacionadas a direitos patrimoniais indisponíveis, devendo, no que sobejar, extinguir a ação sem resolução do mérito" (STJ, REsp 1.465.535, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 19/4/2016).
A enálage ocorre quando temos a transposição da função gramatical de uma palavra para outra (adjetivo empregado como substantivo) ou utiliza-se um verbo em tempo diferente daquele que seria o natural: no presente quando a rigor seria caso de conjugá-lo no futuro1.  Essa figura de linguagem (para alguns derivação imprópria) se encaixa bem ao que se tem atualmente com o emprego do enunciado de súmula nº 735 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". Isso porque, o enunciado de súmula foi editado em outro contexto processual, quando vigente o CPC de 1973, visando finalidades diversas, razão por que sua utilização atual, no âmbito da disciplina do CPC de 2015, é absolutamente inadequada e descontextualizada. Sem ser demiurgo do referido enunciado de súmula, impõe termos presentes as razões que levaram a sua criação, os traços legislativos e jurisprudenciais marcantes que lhe serviram de base2, a fim de verificar se estão presentes as mesmas circunstâncias que permitam sua correta aplicação. Ao tempo em que editado o enunciado de súmula nº 735, aprovado em 26 de novembro de 2003 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, vigente a determinação de retenção do recurso extraordinário contra decisões interlocutórias a espera do recurso contra a decisão final (artigo 542, § 3º)3: "O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões". Em tal contexto, natural atestar a inexistência de interesse real no debate da tutela provisória (liminar) quando, a rigor, seria analisada em conjunto com o recurso contra a decisão final que havia, em tese, a absorvido inteiramente. Ademais, o enunciado de súmula foi declaradamente construído com base em seis julgados: 1) AI 245703 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 16/12/1999, DJ 25-02-2000 PP-00058  EMENT VOL-01980-08 PP-016944; 2) AI 252382 AgR, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 15/02/2000, DJ 24-03-2000 PP-00048  EMENT VOL-01984-10 PP-01948)5; 3) RE 263038, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 28/03/2000, DJ 28-04-2000 PP-00092  EMENT VOL-01988-15 PP-031816; 4) AI 219053 AgR, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/12/2000, DJ 23-03-2001 PP-00087  EMENT VOL-02024-03 PP-006537; 5) RE 234144 AgR, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 21/08/2001, DJ 11-10-2001 PP-00014  EMENT VOL-02047-04 PP-006918; 6) RE 232387, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 17-05-2002 PP-00066  EMENT VOL-02069-03 PP-004669. Basicamente, os julgados negam a admissibilidade ao recurso extraordinário fundado em decisão interlocutória pela ausência de utilidade (interesse) no seu debate (o provimento liminar foi absorvido pela sentença) e pela ausência de seu caráter definitivo. Ainda, parte dos julgados negam a existência de violação aos dispositivos constitucionais na medida em que a tutela provisória está pautada na plausibilidade do direito e na urgência. Pois bem, ao contrário do que se poderia intuir, a diretriz constante do referido enunciado de súmula, longe de ser objeto de revisão depois da aprovação do atual Código de Processo Civil, persiste sendo aplicado indistintamente10, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça11. Realmente, temos a aplicação no presente, na perspectiva do atual Código de Processo Civil, de um enunciado editado no pretérito, com vistas a outro ordenamento processual (CPC de 1973). Uma indevida enálage processual: o enunciado não faz bem a transição do pretérito para o presente, pois desconsidera o atual regramento da tutela provisória, que aponta para a necessidade de medidas liminares (tutelas provisórias) serem objeto de recursos especial e extraordinário independentemente do recurso contra a sentença. Primeiro, não se mantém atualmente a regra da retenção, pelo que o recurso extraordinário ou especial de decisões interlocutórias (entre elas liminares) tem trânsito independentemente da sorte dos recursos interpostos contra as decisões finais12. Para fins recursais, as decisões são atomizadas. Depois, a tutela provisória retira o efeito suspensivo da apelação (CPC, artigo 1.012, § 1º13), pelo que, mesmo quando superada por decisão final, resiste no sistema enquanto ato processual com alguma eficácia residual. É o fato da concessão da tutela provisória causa eficiente para a exclusão do efeito suspensivo do recurso de apelação. Logo, existe interesse legítimo para a parte debater a tutela provisória, em sede especial e extraordinário, já que tal pode ser decisivo na manutenção da automaticidade do efeito suspensivo no recurso de apelação. Alguém poderia dizer que isso já constava do sistema processual anterior, talvez considerado na edição do sempre mencionado enunciado de súmula. Porém, como se verifica, tal regra no contexto do CPC de 1973 surgiu em 26 de dezembro de 2001 (a lei 10.352 que alterou o artigo 520 do CPC de 1973). Ora, certamente tal alteração legislativa não foi considerado para a edição da súmula, na medida que somente um dos seus julgados é posterior a tal data (26 de março de 2002), não tendo sido considerada a referida alteração (aliás, o recurso extraordinário relativo a esse julgado foi distribuído em 1998, demonstrando que a questão debatida no seu bojo precede em muito a alteração legislativa). Não fosse o suficiente, o Código de Processo Civil fez inovações consideráveis na perspectiva da tutela provisória, estabelecendo regramento processual mais pormenorizado para sua concessão (CPC, artigo 294 e seguintes), bem como estabelecendo padrões normativos para sua concessão (como na tutela de evidência - CPC, artigo 311 e seus incisos), os quais merecem ser debatidos nas instâncias de superposição. Perceba-se, diferentemente do consignado em parte dos julgados que fundamentaram o enunciado de súmula, a tutela provisória pode agora ser concedida com base na evidência do direito (não sendo mais só a probabilidade e a urgência genericamente), mas nos termos das caracterizações estipuladas nos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil, em hipóteses fechadas, cujo desrespeito justifica a interposição do recurso especial, por exemplo. Lado outro, não se desconhece a possibilidade do aplicador redimensionar o papel discursivo do enunciado, empregando-o pragmaticamente para novas hipóteses não alcançadas a princípio pelos seus fundamentos (a transformation da common law aplicável aos precedentes14). Nada obstante, esse eventual novo engajamento do enunciado de súmula sem que faça a atualização de sua fundamentação ou reconexão com o sistema atual, mostra-se absolutamente incorreto, na medida que suas bases de aplicação restaram superadas legislativamente. Além disso, a vedação de análise de recursos especiais e extraordinários contra tutelas provisórias pode embainhar no processo diversas ilegalidades ou inconstitucionalidades, com efeitos processuais consideráveis, como por exemplo retirar o efeito suspensivo de apelações que deveriam ter (pela concessão incorreta de tutela provisórias ao arrepio do direito positivo). Assim, temos como indevida a aplicação do enunciado de súmula nº 735 do Supremo Tribunal Federal, seja para negar conhecimento de recursos extraordinários, seja para negativa de trânsito aos recursos especiais (ainda que analogicamente), tendo em vista que suas bases foram comprometidas pelo atual Código de Processo Civil. __________ 1 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 744. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 780. "[...] 'Se entrega a carta, não teria remorso'. (entrega por entregasse) [ASSIS, 1962: 687]. [...] No exemplo de Machado de Assis, por sua vez, o emprego do presente do indicativo em lugar do pretérito imperfeito do subjuntivo traduz uma noção de certeza para aquilo que seria apenas uma condições hipotética" (AZEREDO, José Carlos de. Gramática Houaiss da língua portuguesa. 4. ed. São Paulo: Publifolha, 2018. p. 543). 2 Perceba-se, ao tempo da edição do enunciado de súmula não existia no CPC de 1973 previsão sequer semelhante ao artigo 926, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil: "Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação". Ainda assim, sempre restou acentuada a vinculação do enunciado de súmula aos julgados que serviram de base, como se vê no artigo 479 do CPC de 1973: "Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante". 3 Admitia-se excepcionalmente o destrancamento do recurso extraordinário contra decisão interlocutória, no bojo de tutela cautelar, quando comprovado o risco de prejui'zo irrepara'vel ou de difi'cil reparac¸a~o, patenteada a viabilidade processual do recurso extraordina'rio e a probabilidade da tese defendida na esfera recursal. A respeito dessa compreensão, colhe-se excerto: "1. O disposto no art. 542, § 3º, do CPC (redação da Lei nº 9.756/98) deve ser aplicado com reservas pelas Cortes Superiores, sob pena de gerar prejuízos processuais irreparáveis ou a prática de atos processuais desnecessários. [...]" (STF, RE 250211 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/9/2003, DJ 24-10-2003 PP-00027  EMENT VOL-02129-02 PP-00650). 4 "RE - DEMANDA CAUTELAR - LIMINAR. A liminar concedida em demanda cautelar, objeto de confirmação no julgamento de agravo de instrumento, não é impugnável mediante recurso extraordinário". 5 "- Agravo regimental. Não cabimento de recurso extraordinário contra acórdão que defere liminar por entender que ocorrem os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". - Em se tratando de acórdão que deu provimento a agravo para deferir a liminar pleiteada por entender que havia o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", o que o aresto afirmou, com referência ao primeiro desses requisitos, foi que os fundamentos jurídicos (no caso, constitucionais) do mandado de segurança eram relevantes, o que, evidentemente, não é manifestação conclusiva da procedência deles para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra "a" do inciso I do artigo 102 da Constituição (que é a dos autos) que exige, necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por negar-lhe vigência ou por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo. Agravo a que se nega provimento". 6 "RE: cabimento: decisão cautelar, desde que definitiva: consequente inadmissibilidade contra acórdão que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo ser revogada a qualquer tempo pela instância a qua, é insusceptível de ensejar o cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas sim por não ser definitiva". 7 "Recurso extraordinário : não cabimento contra acórdão que defere liminar por julgar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Entendimento não infirmado pelas alegações deduzidas no agravo regimental". 8 "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU MEDIDA LIMINAR. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Aferição dos requisitos necessários à concessão de medida liminar. Matéria que estando situada na esfera de avaliação subjetiva do magistrado quanto à existência do periculum in mora, do fumus boni iuris e do dano irreparável ou de difícil reparação, é insuscetível de reexame pela via do recurso extraordinário. 2. Extraordinário. Cabimento. Enquanto não apreciado o mérito da ação judicial, não há decisão de única ou última instância, que é pressuposto para a interposição do recurso. Precedentes". 9 "- Recurso extraordinário. - Esta Corte, por ambas as suas Turmas (assim, por exemplo, no RE 234.153, nos AGRAG 252.382 e 219.053, e no AGRRE 234.144), tem decidido que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere, ou mantém, liminar por entender, em última análise, que ocorrem os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", porquanto a aferição da existência deles, além de se situar na esfera de avaliação subjetiva do magistrado, não é manifestação conclusiva de sua procedência para ocorrer a hipótese de cabimento desse recurso pela letra "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição, que exige, necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por negar-lhe vigência, ou por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo. Recurso extraordinário não conhecido". 10 "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra deferimento de tutela antecipada. Não cabimento. Súmula nº 735/STF. Precedentes. 1. Segundo o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso extraordinário contra acórdão em que se concede ou se indefere medida liminar ou antecipação de tutela. Incidência da Súmula nº 735/STF. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita." (STF, ARE 1268961 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229  DIVULG 16-09-2020  PUBLIC 17-09-2020). 11 "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. RECURSO ESPECIAL INCABÍVEL. SÚMULA Nº 735 DO STF. ESSENCIALIDADE DOS BENS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. SENTENÇA DE MÉRITO. REFORMA NO BOJO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MPOSSIBILIDADE. PERDA DO OBJETO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não se conhece do apelo nobre quando o fundamento central está calcado em decisão de natureza precária, sem caráter definitivo, aplicando, por analogia, a ratio decidendi dos precedentes que deram origem à Súmula nº 735 do STF. 3. O acórdão vergastado assentou que os bens foram considerados essenciais à atividade da empresa devedora pelo juízo universal ao deferir o processamento da recuperação judicial. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta à Súmula nº 7 do STJ. 4. A insurgência da parte acerca da suposta limitação dos efeitos da sentença deveria ser objeto de recurso no processo principal, não sendo possível decidir no bojo de agravo de instrumento a sorte do mérito da ação de busca e apreensão. 5. A superveniência da sentença de mérito enseja a perda de objeto do recurso interposto contra o acórdão que julgou agravo de instrumento tirado de decisão interlocutória que deferiu ou indeferiu medida liminar. 6. Agravo interno não provido." (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1598301/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020). No mesmo sentido: a) AgInt no REsp 1845996/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020; b) AgInt no AREsp 1520963/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020); c) AgInt no REsp 1343171/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020. 12 Sobre o tema, observou corretamente José Henrique Mouta Araújo: "Portanto, como no CPC/15 não há previsão de retenção, torna-se razoável afirmar que deve ser re- visto ou cancelado este Enunciado - permitindo, em última análise, que o Tribunal Superior exerça o controle do acórdão local que apreciou a tutela provisória" (ARAÚJO, José Henrique Mouta. Tutela provisória nos recursos e a interpretação jurisprudencial. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 27, n. 107, p. 212, jul./set. 2019).   13 "Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: [...] V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; [...]."   14 "Nessas ocasiões busca o tribunal a compatibilização entre o precedente reconfigurado (transformado) em seu conteúdo com o anterior- mente emanado, o que se apresenta mais como tentativa aparente de se afirmar uma continuidade do que foi efetivamente rompido." (JOBIM, Marco Félix; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Súmula, jurisprudência e precedente: da distinção à superação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021. p. 138).
Há duas formas de olhar para a sucumbência e suas consequências no processo civil1. A primeira é a justiça, pela regra da causalidade: quem dá causa ao processo paga as despesas. Visão tradicional, pautada na equidade. A segunda, que ganha força nos últimos tempos, diz respeito aos incentivos econômicos: não ajuíze ação sem estar convencido de ter razão, pois, se perder, terá de arcar com as despesas do processo. A sucumbência é vista, aqui, como uma técnica cujo escopo é evitar o ajuizamento de demandas evitáveis e estimular os meios extrajudiciais de resolução de controvérsias. Tais incentivos têm direcionamento duplo: (a) atender ao interesse primário do Estado, em reduzir o acervo de causas, reduzir os pesados custos com a Justiça e, por consequência, permitir prestação jurisdicional mais eficiente; (b) atender ao interesse da parte que tem razão, evitando que seja obrigada a usar o Judiciário para fazer valer seu direito (autor, demandante, exequente) ou a participar, coercitivamente, do contraditório (réu, demandado, executado), tendo de lidar com a incerteza da pendência do processo e arcar com os respectivos custos financeiros e de oportunidade. Sempre que uma demanda é formulada, e uma decisão terminativa ou de mérito surge a seu respeito, é justificável a condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais. Seja pelo critério de justiça (regra da causalidade) ou pelo atendimento do escopo educativo dessa técnica processual. E porque isso? Ressalta-se, porque, no frigir dos ovos, o que se quer com as verbas sucumbenciais é evitar que demandas desnecessárias sejam veiculadas. Desestimulando-as. Independentemente de serem demandas iniciais, ou demandas ulteriores, que simplesmente ampliam o objeto litigioso de um processo já existente. Não importando tampouco serem apreciadas por decisões interlocutórias ou sentenças. Todas têm o mesmo potencial de gerar as mesmas consequências para o sistema. As discussões formalistas do passado, a vincular a sucumbência à "natureza do ato decisório", se sentença ou decisão interlocutória, ou mesmo a vincular a sucumbência ao fato de a demanda proposta criar "novo processo", e não apenas incidente processual, não têm mais lugar no processo civil vigente. Em primeiro lugar, porque o Código de Processo Civil de 2015 aniquilou qualquer relevância (senão quanto ao cabimento de apelação ou agravo) entre sentença e decisão interlocutória. Ambas podem igualmente decidir questões de mérito (CPC, art. 487), ambas são claramente passíveis de formação de coisa julgada material (CPC, art. 502) e contra ambas é admissível ação rescisória (CPC, art. 966). O conteúdo do ato decisório, a matéria que é efetivamente decidida, é característica irrelevante para diferenciar sentença de decisão interlocutória, não fazendo nenhum sentido tal diferenciação para fins de estabelecimento de ônus sucumbenciais. E mesmo a expressão "sentença" contida no caput do artigo 85 do Código de Processo Civil não poderia ser interpretada restritivamente. Fazê-lo seria retirar o sentido do § 1º que segue abaixo, o qual deve admitir, claramente, a fixação de honorários advocatícios também em decisões interlocutórias, no julgamento ou rejeição antecipada da reconvenção, na decisão que extingue parcialmente o processo, sem análise de mérito, ou mesmo no julgamento parcial do pedido. Todos casos de decisões interlocutórias, as quais pacificamente devem impor ônus sucumbenciais. O acolhimento parcial da exceção de pré executividade, a extinção parcial do processo por ilegitimidade de uma das partes, o julgamento parcial de mérito, todos esses casos, decididos por interlocutórias, admitem pacificamente condenação em honorários, sem que estejam expressamente mencionados no § 1º do artigo 85 do CPC. E admitiam mesmo antes do CPC de 20152. Em segundo lugar, porque o direito positivo nunca vinculou ou exigiu que a demanda estabelecesse um processo autônomo para que fosse estabelecida condenação em verbas sucumbenciais. A situação relativa ao incidente de desconsideração de personalidade jurídica se mostra claramente inserida no mesmo contexto, em situação análoga à reconvenção. Principalmente depois que a reconvenção passou também a permitir a ampliação subjetiva do objeto litigioso (CPC, art. 343, §§ 3º e 4º), tal como o faz o IDPJ. O incidente é sim uma nova demanda. Que passa a exigir do Judiciário uma resposta acerca de nova questão de mérito (responsabilidade do sócio por dívida da empresa, empresa por dívida de grupo econômico ou mesmo responsabilidade de empresa por dívida de sócio), diferente daquela debatida no processo principal. E mais gravemente, o oferecimento do incidente representa surgimento de um ônus - ônus terrível - em face de um terceiro que, uma vez citado, é compulsoriamente trazido ao contraditório, passa a ter de contratar advogado e a incorrer em despesas na condução da causa (ampliação subjetiva). Negar a sucumbência no incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria dar um salvo conduto ao requerente. De tentar, sem nenhum risco, a desconsideração em face de quem for. Impondo enorme ônus ao requerido, sem nenhum risco atrelado. Tal interpretação da lei acabaria por abrir as portas da desconsideração aventureira, sem subsídios, onerando o cidadão e comprometendo a segurança jurídica das relações societárias. O embate entre a visão formalista, em ignorar o conteúdo dos atos, e olhar apenas para a forma (incidente ou processo, sentença ou decisão interlocutória) e a visão do Código de Processo Civil de 2015, a qual privilegia o conteúdo do ato, está neste momento sendo debatida perante o Superior Tribunal de Justiça. O recente julgamento do REsp 1845536/SC (DJe 09/06/2020) resume bem a controvérsia3. No caso, a Ministra Relatora Nancy Andrighi ressaltou o que chama de "revogação da teoria da unidade estrutural da sentença e das decisões parciais de mérito no Novo CPC", para entender que: "no atual CPC, por não mais viger o princípio da unicidade da sentença e, tampouco, a teoria da unidade estrutural, o exame de uma determinada questão ou capítulo do pedido pode encerrar uma parcela da demanda com resolução parcial do mérito ou mesmo acarretar a extinção parcial do processo sem resolução de mérito. Essa decisão terá natureza de decisão parcial de mérito, mesmo que possua natureza interlocutória e seja impugnável por agravo de instrumento, conforme prevê o art. 354, parágrafo único, do CPC/15, persistindo, assim, parcelas remanescentes do processo a serem examinadas somente ao fim da fase processual do primeiro grau de jurisdição. Trata-se, de fato, da fragmentação da coisa julgada, a partir da qual "existe a possibilidade de serem proferidas, no curso do processo, várias decisões com capacidade para se tornarem indiscutíveis pela coisa julgada, razão pela qual um mesmo processo poderá produzir tantas coisas julgadas quantas tenham sido as decisões proferidas que tenham essa aptidão" (CASTELO, Fernando Alcântara. A coisa julgada parcial e o problema do termo inicial para a propositura da ação rescisória no CPC de 2015. Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 43, n. 277, p. 283-304, mar. 2018., sem destaque no original). Portanto, mesmo que não exista menção expressa no art. 85, caput e § 1º, do CPC/15, não há razão para se interpretar restritivamente as hipóteses de decisões que decidam o mérito das distintas controvérsias e, por consequência, as de cabimento de honorários de sucumbência". O entendimento que prevaleceu, por maioria, não foi o da relatora. Entendeu o Ministro Marco Bellizze que "em regra, a condenação nos ônus de sucumbência é atrelada às decisões que tenham natureza jurídica de sentença", e que apenas as hipóteses de "decisões previstas de forma expressa no § 1º do referido dispositivo legal" ensejariam a condenação em honorários advocatícios. É natural que apenas 4 anos de vigência não sejam ainda suficientes para introjetarem, em todos, a plena compreensão do desagarro com o formalismo propiciada pelo CPC 2015, e por toda a doutrina consolidada ao longo de décadas no Brasil. Todavia, estão aqui, no Código e no voto da Ministra Nancy Andrighi as razões claras e evidentes para seja sim imposta condenação em verbas sucumbenciais, também nas hipóteses de rejeição e acolhimento do IDPJ, como uma forma de justiça e, fundamentalmente, para consolidar o escopo educativo da técnica em inibir a formação de incidentes mediante meras aventuras jurídicas. ____________ 1 A única forma de olhar para o tema que carece de qualquer sentido é aquela que pensa na justiça de o advogado receber tais valores. E isso porque, a despeito de se tratar de uma escolha ruim do legislador, o qual deveria privilegiar o reembolso da parte, e não pagamento direto ao advogado, foi sim uma definição do legislador. 2 Cf. STJ, 3ª T, AgInt no AREsp 1321196/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020. Tratando especificamente de decisão interlocutória que acolhe parcialmente exceção de pré executividade, cf. STJ, 3ª T., AgInt no AREsp 823.644/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 06/09/2017. 3 STJ, 3ª T., REsp 1845536/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 26/05/2020, DJe 09/06/2020.
Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque 1. Introdução A crise sanitária pela qual passamos, desde o mês de março de 2020, tem trazido inúmeros impactos no campo do direito privado. Não por acaso, recentemente a Câmara dos Deputados deliberou sobre o PL 1.179/2020, que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia, o qual retornará ao Senado Federal para apreciação das modificações realizadas na Câmara. É evidente que todos esses impactos, sem embargo da possibilidade de as partes alcançarem soluções consensuais, acarretarão o ajuizamento de um número expressivo de demandas revisionais das mais variadas espécies. Contratos de locação, de fornecimento de mercadorias, de prestação de serviços, de construção civil, de financiamentos em geral são apenas algumas das hipóteses suscetíveis, em tese, de sofrerem as repercussões decorrentes da pandemia. Contudo, é preciso separar o joio do trigo - ou seja, as demandas minimamente plausíveis das ações judiciais oportunistas. Em meio a uma crise de espectro amplo como a que se apresenta, não é difícil imaginar que alguns a utilização como cortina de fumaça para que seja chancelado em juízo o seu inadimplemento. Basta imaginar, por exemplo, uma demanda revisional locatícia amparada genericamente na Covid-19 e ajuizada por uma farmácia, que continua funcionando normalmente. 2. O processo civil entra em campo E como o processo civil pode contribuir nessa tarefa? Muito já se escreveu sobre o art. 489, § 1º do CPC, que disciplina de forma mais detalhada sobre o dever de fundamentação das decisões judiciais. Em síntese, as hipóteses ali indicadas buscam evitar que o caso concreto seja decidido de forma genérica, com argumentação que poderia ser replicada indiscriminadamente. Nesse sentido, a decisão que se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo (por exemplo, "nos termos do art. 300 do CPC, defiro a liminar") pode ser reproduzida em um número infindável de casos, mesmo que eles sejam absolutamente distintos. Idêntica situação se passa com o emprego de conceito jurídico indeterminado sem explicitar sua relação com o caso (ilustrativamente, "defiro a suspensão das obrigações contratuais com fundamento na função social do contrato"). Isso também ocorre com a aplicação de precedente ou enunciado de súmula sem explicitar sua relação com o caso (por exemplo, "não conheço do recurso especial com base na Súmula 7 do STJ", sem identificar que fato ou prova necessitaria ser reexaminado para apreciar o recurso). É claro que todas essas considerações também se aplicam às demandas judiciais revisionais ajuizadas com base na crise sanitária pela qual passamos. Não pode o juiz, por exemplo, suspender a exigibilidade das obrigações contratuais apenas invocando a dignidade a pessoa humana ou citando genericamente o art. 393 do Código Civil, segundo o qual o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, sem explicar sua relação com o caso. Há, enfim, requisitos específicos para que os contratos possam sofrer a intervenção judicial, não podendo a pandemia ser utilizada como se fosse uma carta branca para justificar o indiscriminado descumprimento de obrigações contratuais, sob pena de instaurar grave insegurança jurídica. 3. Um breve passeio pelo direito civil1 A pandemia pode, em tese, configurar evento de força maior ou caso fortuito, mas apenas se ensejar a impossibilidade objetiva no cumprimento de determinada obrigação. Ou seja, independentemente da situação patrimonial do contratante, não é possível que a obrigação seja cumprida. Uma peça de teatro que não se realiza devido às regras de isolamento social ou um artista acometido pela Covid-19, por exemplo, são hipóteses passíveis de enquadramento nesse caso. Pode a pandemia, ainda, acarretar a excessiva onerosidade das obrigações, na presença de específicos requisitos: vigência de contrato de longa duração, de execução continuada ou diferida; ocorrência de evento superveniente, extraordinário, imprevisível e não imputável a qualquer das partes; que onere excessivamente um dos contratantes; e acarrete extrema vantagem ao outro. Além disso, a parte que pretende invocar a excessiva onerosidade não pode se encontrar em mora (como decorrência do artigo 399 do Código Civil). No que tange às relações de consumo, contudo, o art. 6º, V do CDC não exige, para a revisão ou resolução contratual, que o fato superveniente seja imprevisível. É o caso em que uma das partes acaba penalizada em sua prestação de serviços pelo aumento inesperado dos insumos utilizados. Ainda que, em tese, seja possível continuar a prestar os serviços pelo preço originalmente ajustado, o contratante sofrerá prejuízo, diante do incremento de seus custos. Observe-se que, à luz do PL 1.179/2020, em sua redação aprovada na Câmara dos Deputados, não se consideram fatos imprevisíveis, para fins de configuração da onerosidade excessiva dos contratos, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário (art. 7º). Além disso, as normas do CDC não devem ser extrapoladas para serem aplicadas em relações tipicamente empresariais (art. 7º, § 2º). Finalmente, pode a pandemia atingir apenas a situação patrimonial de uma das partes contratantes. Pense-se, por exemplo, no locatário que não consegue mais pagar o aluguel de sua residência por ter perdido o emprego ou no estabelecimento comercial que não consegue mais cumprir suas obrigações por ter sido obrigado a suspender suas atividades. Como se trata de hipóteses em que a interferência não se verifica na relação contratual em si - que continua com o mesmo equilíbrio de antes - mas apenas na situação patrimonial do contratante, não há que se falar em onerosidade excessiva nessa situação. Nestes casos, devem ser utilizados mecanismos voltados a remediar o desequilíbrio patrimonial do contratante, como a recuperação judicial. 4. Voltando ao processo civil: o ônus da argumentação especificada Como já se demonstrou, não há que se admitir a quebra indiscriminada de contratos com base na alegação genérica de crise sanitária. Qualquer decisão judicial que se proponha a intervir nos contratos celebrados entre as partes deve demonstrar, de forma concreta, o preenchimento dos requisitos para este fim. Pretende-se, contudo, ir além do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC. Nesse sentido, para além do dever de fundamentação para o juiz, as partes também devem observar o ônus da argumentação especificada. Como já tivemos oportunidade de escrever em outra oportunidade, também a parte, como resultado dos deveres de boa-fé e cooperação (arts. 5.º e 6.º) e do princípio do contraditório, tem o ônus de fundamentar adequadamente a sua petição inicial, não podendo se limitar a alegar genericamente o seu pretenso direito2. Afinal, o juiz e as partes são sujeitos do contraditório e, portanto, deve haver simetria nos encargos estabelecidos para que haja o efetivo diálogo processual. A noção de processo cooperativo coloca a tônica da divisão de trabalho no diálogo entre todos os sujeitos do processo. Estrutura-se o processo em uma comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), em que todos os sujeitos podem e devem contribuir para o exercício da função jurisdicional3. As partes não detêm a primazia dos direitos e faculdades processuais, nem o juiz concentra todos os poderes em suas mãos. Há no modelo cooperativo verdadeiro policentrismo processual4. Assim, refletindo-se sob a perspectiva da parte o dever de fundamentação analítica, não pode o demandante (i) simplesmente indicar, reproduzir ou parafrasear artigo de lei sem explicar sua relação com a causa; (ii) invocar termos vagos (conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais) sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (iii) invocar precedente ou enunciado de súmula sem demonstrar que seus fundamentos determinantes se ajustam ao caso veiculado na petição inicial; (iv) invocar princípios sem justificar adequadamente por qual razão incidem na situação concreta posta em discussão. Em vez disso, deve o autor demonstrar, de forma especificada, o preenchimento dos requisitos estabelecidos no direito material para que seja autorizada a intervenção judicial. Em vez de simplesmente alegar a pandemia como justificativa para que não sejam cumpridas as obrigações contratuais, constitui ônus do demandante explicar por que, no caso concreto, verificou-se um evento de força maior ou caso fortuito ou, ainda, a excessiva onerosidade do contrato. Pode o autor, ainda, demonstrar que a crise não repercutiu sobre o equilíbrio contratual, mas comprometeu a sua própria situação patrimonial, pleiteando o remédio jurídico pertinente. Eis o ônus da argumentação especificada, cuja denominação aqui proposta se deve ao fato de (i) que se trata de ônus (e não dever), ou seja, uma conduta imposta ao demandante para a obtenção ou preservação de um interesse próprio - no caso, a prestação da tutela jurisdicional relativa à sua demanda revisional; e (ii) ao desejável paralelismo com o ônus da impugnação especificada imposto ao réu na contestação, nos termos do art. 341 do CPC5, Nada mais natural que, por força da isonomia processual, o autor arque com o ônus da argumentação especificada e o réu, com o ônus da impugnação especificada. E o que acontece se o autor não observar esse ônus? A resposta é encontrada dentro do próprio ordenamento processual. Se na petição inicial apenas é invocada genericamente a pandemia, sem nenhuma demonstração sobre o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo direito material para que haja a intervenção judicial, isso significa que da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão sustentada pelo demandante. Ou seja, está configurada uma das hipóteses de inépcia da petição inicial (art. 330, § 1º, III, CPC). Nesse caso, deve o juiz intimar o autor para que emende a petição inicial, sob pena de indeferimento (art. 321 do CPC). Caso, eventualmente, a petição inicial tenha sido indevidamente recebida pelo juiz, com a citação do réu, este ainda poderá alegar a inépcia, postulando a extinção do processo, sem resolução de mérito. Contudo, se não houver prejuízo para o regular exercício do contraditório pelo demandado, poderá o juiz, diante do princípio da preponderância (ou primazia) da solução do mérito (arts. 6º, 317 e 488 do CPC), superar tal questão formal e examinar o mérito da demanda revisional. De todo modo, sem a demonstração concreta dos requisitos exigidos pelo direito material, o pleito do autor estará fadado à improcedência. * * * A pandemia da Covid-19 apresenta situações inéditas, muitas das quais exigirão esforços de amplos setores da sociedade. O Poder Judiciário não é exceção e, sem dúvida nenhuma, será chamado a atuar em inúmeras demandas que terão como pano de fundo a crise sanitária. Mais do que nunca, torna-se necessário separar as demandas judiciais que revelem um mínimo de plausibilidade das absolutamente infundadas. Espera-se que o ônus da argumentação especificada, na forma aqui proposta, possa ser um instrumento útil para assegurar o exercício responsável do direito de ação. Por hoje, ficamos por aqui. Até a próxima! __________ 1 V., de forma mais aprofundada, Gustavo Tepedino, Milena Donato Oliva e Antônio Pedro Dias. Contratos, força maior, excessiva onerosidade e desequilíbrio patrimonial. Conjur, publicado em 20.4.2020. Disponível aqui. Acesso em 16.5.2020. 2 Andre Vasconcelos Roque. Comentários ao art. 319 in Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Comentários ao CPC de 2015 - Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Método, 2018, p. 11. V. tb. Luiz Guilherme Marinoni et al. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 339; Marcelo Pacheco Machado. Novo CPC: precedentes e contraditório. Gen Jurídico, publicado em 23.11.2015. Disponível aqui. Acesso em 16.5.2020. Mais amplamente, sob a perspectiva do contraditório, Andre Vasconcelos Roque. Contraditório participativo: evolução, impactos no processo civil e restrições. Revista de Processo, n. 279, p. 19-40, maio 2018. 3 Leo Rosenberg. Tratado de Derecho Procesal Civil. Trad. Angela Romera Vera. Buenos Aires: EJEA, 1955. t. I, p. 8. 4 Nicola Picardi. Manuale del processo civile. Milano: Giuffrè, 2006. p. 208. 5 Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Texto de autoria de Fernando da Fonseca Gajardoni (Art. 17, §§ 1º e 10-A, da lei 8.429/92, com redação pela lei 13.964/2019) O incentivo ao uso de meios consensuais de solução dos conflitos, inclusive no âmbito penal, é uma das tendências observadas no Direito Processual brasileiro nos últimos anos. Desde a lei 9.099/95, que disciplinara os instrumentos de composição civil dos danos (art.72), transação penal (art. 76) e suspensão do processo (art. 89); passando pela lei 12.850/2013, que tratou da colaboração premiada (art. 3º, I); e chegando ao acordo de leniência em tema de corrupção empresarial (art. 16 da lei 12.846/2013); bem se vê uma lenta, mas contínua evolução do direito processual, em admitir, mesmo nos processos sancionatórios e com enorme carga de interesse público/coletivo, a possibilidade de as partes legitimadas, dentro de certos parâmetros, tomarem dos ofensores da lei o compromisso de reparação do dano, eventualmente com a incidência de alguma(s) sanção(ões). A última, mas importante etapa desta evolução, foi sentida no final do ano de 2019, com a advento da lei 13.964/2019 (pacote anticrime). Por ela não só se disciplinou a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal para crimes, sem violência e grave ameaça, com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos (art. 28-A do CPP), como se promoveu, através de importante alteração/inserção no art. 17, §§ 1º e 10-A da lei 8.429/92 (art. 6º), a possibilidade da celebração de autocomposição (acordo de não persecução civil ou transação/reconhecimento) no âmbito das ações civis de improbidade administrativa. Embora doutrina viesse, há tempos, clamando por esta possibilidade1; e embora entendamos que a autocomposição já seria cabível, no âmbito da improbidade administrativa da lei 8.429/92, ao menos, desde o advento do art. 16 da lei 12.846/2013 (acordo de leniência)2, ou da Resolução CNMP 179/2017 (art. 1º, § 2º)3; fato é que a vedação expressa que existia na redação originária do art. 17, § 1º, da lei 8.429/924, causava enormes dúvidas, deixando considerável risco de anulação das avenças pelo Poder Judiciário, sob o argumento de que a LIA vedava, expressamente, a autocomposição em tema de improbidade administrativa. Com a alteração imprimida na lei 8.429/92 pela lei 13.964/2019 (art. 17, § 1º e § 10-A), doravante admite-se o acordo em tema de improbidade administrativa, dissipando qualquer dúvida (ou risco) que existia a respeito da celebração da convenção nesta temática. Podem, portanto, as partes celebrar, antes (acordo de não persecução civil) ou no curso da ação civil de improbidade (transação/reconhecimento), convenção para reparação do dano ao erário ou compensação de seus reflexos econômicos, com a incidência de uma ou algumas das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92, excluindo, portanto, do Poder Judiciário a resolução adjudicada do conflito, tal como se exigia até então. Os problemas que exsurgem da nova previsão legal, entretanto, são fáceis de notar já a um primeiro olhar. Conforme o novel art. 17, § 1º, da LIA, o acordo será cabível em tema de improbidade administrativa nos termos da lei. Lei, entretanto, que ainda é inexistente no universo jurídico brasileiro. Isto porque houve veto presidencial ao art. 17-A da lei 8.429/92, que também seria inserido pela lei 13.964/2019, sob o correto fundamento de que, nos termos do quanto era projetado, somente o Ministério Público poderia celebrar o acordo em improbidade administrativa, quando é sabido que a legitimidade ativa para a atuação nesta seara (e, portanto, também para a celebração do acordo) é reconhecida, igualmente, às pessoas jurídicas de direito público lesadas pelo ato de improbidade (art. 17, caput, da lei 8.429/92). Em termos outros, tem-se a possibilidade de celebração do acordo, conforme art. 17, § 1º e § 10-A, da lei 8.429/92, por qualquer legitimado ativo para a ação civil de improbidade. Mas não se tem a disciplina legal necessária sobre o modo de se operacionalizar tal convenção (condições, limites, e etc.), o que é um manancial de problemas práticos. Primeiro de tudo, acreditamos que a ausência de disciplina legal não é impedimento para a celebração dos acordos, até por conta do entendimento de que isso já era possível mesmo antes do advento da lei 13.964/2019. Até que venha a necessária lei em sentido estrito a disciplinar o tema genérica e nacionalmente, o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º, da CF) e as Procuradorias de Justiça, no âmbito de suas atribuições5, poderão editar normas administrativas estabelecendo parâmetros mínimos para a celebração dos acordos no âmbito do MP (nacional e estadual). Do mesmo modo, as pessoas jurídicas de direito público de todas as esferas da federação (União, Estados, DF, Municípios e respectivas autarquias) poderão editar leis específicas disciplinando os requisitos para celebração de acordo em sede de improbidade administrativa, observando, quanto ao mais, a própria exigência de lei em sentido estrito para que possam celebrar acordos em geral. Enquanto, entretanto, não vier a normativa própria no âmbito dos respectivos órgãos, MP e pessoas jurídicas de direito público só podem celebrar o acordo em improbidade administrativa atendendo aos requisitos do art. 16 da lei 12.846/2013 (acordo de leniência na corrupção empresarial). Embora não se trate de bom parâmetro considerando as diferenças entre a corrupção empresarial e a improbidade administrativa (art. 9º a 11 da lei 8.429/92), o que demanda adaptações, isso é o mínimo tolerável para, à míngua de normativa própria, ser preservada a isonomia, a legalidade e a segurança jurídica, evitando que cada órgão (ou pior, cada membro) celebre a avença da maneira e em favor de quem bem entender. Segundo, estamos convictos de que o acordo de não persecução civil do art. 17, § 1º, da lei 8.429/92, é instrumento sui generis no universo jurídico brasileiro. Apesar de não restar dúvida de que se trata de negócio jurídico material6, cujo foco de acertamento é a reparação do danos e sancionamento do agente ímprobo, nele se encontram traços do acordo de composição civil dos danos do art. 74 da lei 9.099/95 (com exclusão do cabimento da ação civil de improbidade administrativa), de termo de ajustamento de conduta do art. 5º, § 6º, da lei 7.347/84 (com formação de título executivo contra o celebrante), e de acordo de não persecução penal do art. 28-A do CPP ou acordo de leniência do art. 16 da lei 12.846/2013 (com aceitação voluntaria de sanções pela prática do ato)7. Descabe por isso, ao menos por ora, querer encontrar uma linha interpretativa adequada sobre o modo de se proceder quanto a referido acordo e suas consequências. Não parece ser possível limitar a futura normativa que deve advir sobre o tema às condições de um ou outro dos instrumentos indicados acima. Cada órgão legitimado para a ação civil de improbidade administrativa, nos limites de atribuição - e sem exclusão da possibilidade de, em juízo, os demais legitimados agirem contra a avença (ação anulatória) -, disciplinará o funcionamento do instituto e as condições para sua celebração, dando, portanto, feição própria a particularizada ao instrumento dos §§ 1º e 10-A do art. 17 da lei 8.429/92. Exemplificativamente, não acreditamos que seja a melhor opção normativa reconhecer a confissão do(s) agente(s)como condição para a celebração do acordo em tema de improbidade da lei 8.429/92, como exigem os artigos. 28-A do CPP e art. 16 da lei 12.846/20138. A confissão pode ter reflexos no âmbito penal e, por isso, não seria recomendável, inclusive à luz do que estabelece o art. 379 do CPC, que se exija sua ocorrência para, só então, ser tomado do agente(s) o compromisso de reparação do dano e aceitação de uma ou algumas sanções do art. 12 da lei 8.429/92. Porém, a normativa do MPSP estabelece tal item (confissão) como condição para a celebração do acordo (arts. 5º, V, da Res. CPJ 1.193/2020), o que deve ser respeitado no âmbito do respectivo MP, ao menos até que venha a desejada normativa geral (que pode dispensar tal requisito)9. Terceiro, o acordo de não persecução civil é avença que pode ser celebrada entre as partes antes (art. 17, § 1º, da LIA - acordo de não persecução civil10) ou no curso da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, § 10-A da LIA - transação/reconhecimento). Na primeira hipótese (acordo pré-processual), o Judiciário não controla a convenção, como se exige para o acordo de não persecução penal (§§ 4º a 8 do art. 28-A do CPP)11, sendo que a normativa própria de cada órgão público celebrante (MP ou pessoa jurídica lesada) é que disciplinará se haverá algum mecanismo de controle interno (aprovação do governador, homologação órgão superior do MP, etc.). Nestes casos, o acordo de não persecução penal terá validade e eficácia de título executivo extrajudicial (art. 784, XI, do CPC e art. 5º, § 6º, da lei 7.347/85), salvo se for levado à homologação em juízo através de procedimento de jurisdição voluntária, caso em que terá eficácia de título judicial (art. 515, III, do CPC). Já nos acordos judiciais, o juiz participa da convenção não porque integre sua formação, mas porque o CPC exige que o feito seja encerrado por uma sentença homologatória (art. 487, III, do CPC), que nos termos do art. 515, II, do CPC, é título executivo judicial. Neste caso, a dúvida que resta em aberto - e sobre isso ainda não temos opinião formada -, é se a atuação do Judiciário no caso serve, apenas, para controlar os requisitos de validade do acordo na forma do art. 190, parágrafo único, do CPC (autonomia da vontade, licitude do objeto, etc.), ou se o juiz pode recusar a homologação, com espeque no art. 723, parágrafo único, do CPC, por entender que o acordo de não persecução penal não repara adequadamente os danos ou sanciona, suficientemente, o agente infrator12. Quarto e por último, não encontramos limites legais ou constitucionais para que seja franqueado ao agente violador da probidade administrativa a reparação do dano ao erário de forma parcelada. Para além de consentâneo com o espírito de incentivar a autocomposição (art. 3º do CPC), a medida favorece a promoção da integral reparação do dano, sendo, ademais, da índole do instituto que se franqueie aos órgãos públicos legitimados o poder de transacionar sobre o modo e tempo de cumprimento da obrigação (embora sem renúncia ao seu objeto). Como também não vemos óbice algum para que sejam convencionadas sanções de inelegibilidade, perda de cargo público ou suspensão dos direitos políticos, mesmo havendo previsão legal e constitucional de que elas só se dariam com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Observe-se que os art. 20, da lei 8.429/92, e art. 15, da CF, são aplicáveis enquanto é imposto ao investigado/acusado a sanção de inelegibilidade, perda do cargo ou suspensão dos direitos políticos (solução adjudicada do conflito), e não quando ele, voluntariamente, aceita tais sanções como consequência do acordo (solução negociada do conflito)13. Em remate: o tema é novo e instigante. Neste instante, a maior conclusão que podemos extrair do contexto é que a falta de disciplina adequada sobre o tema não pode impedir que os acordos da lei 8.429/92 sejam celebrados. O que resta a fazer são votos para que, em breve, venha essa disciplina legal e genérica, contornando o veto presidencial ao art. 17-A da Lei 8.429/92, pela lei 13.964/2019. E que ela possa potencializar os acordos em sede de improbidade administrativa, prestigiando não só a tutela do erário público, como também o uso dos mecanismos consensuais de solução dos conflitos. __________ 1 "Poder-se-ia cogitar, se houvesse previsão na lei - mas não há - de causas que diminuíssem as penas do agente público que voluntariamente auxiliasse nas investigações, que oferecesse o ressarcimento integral do dano etc. Contudo, não existem tais hipótese, a exemplo do que ocorre no Direito norte-americano e no Direito italiano. De lege ferenda, sugerimos ao legislador que passe em revista tais modelos, não para copiá-los, como é óbvio, mas para adaptá-los à realidade nacional. De fato, é de extrema utilidade que leis anticorrupção reduzem penas, concedam benefícios e atenuantes a pessoas envolvidas que colaborem com o Estado em sua ação. Assim, aquele que confessa voluntariamente, que apontasse terceiros corruptos, que, em síntese, colaborasse ativamente no combate à corrupção, poderia não ser premiado, mas na verdade, ter alguma sorte de incentivo na redução de sua pena. Essa a experiência estrangeira que, na Itália, por exemplo, tem tido bons resultados ('operação mãos limpas'). Segundo temos acompanhado, o desenvolvimento das investigações e o número de envolvidos cresceram substancialmente quando os primeiros acusados passaram a confessar e revelar outras irregularidades para conseguir atenuantes e reduções de penas. De qualquer forma tal possibilidade não existe (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 263)". 2 "Por considerar não haver diferença substancial entre os regimes sancionatórios (administrativo e civil) das leis 8.429/1992 e 12.846/2013, absolutamente razoável sustentar, doravante, ser possível a celebração de acordo de leniência (ou de TAC) com a pessoa física ou jurídica investigada por improbidade administrativa, nos termos do art. 16 da lei 12.846/2013. Não faz o mínimo sentido, tampouco abona a regra da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988), admitir que a pessoa jurídica praticante de atos apenados pela Lei 12.846/2013, que concomitantemente configurem improbidade administrativa, possa ser beneficiada pelo acordo de leniência, enquanto a pessoa física que pratique as mesmas condutas não. Essa interpretação se tornava ainda mais plausível se observado que a própria lei 12.846/2013 (art. 17) já estende a possibilidade de celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na lei 8.666, de 21.06.1993 - que, concomitantemente, configuram improbidade administrativa na forma do art. 10 da lei 8.429/1992 -, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88" (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. In: Comentários à Lei de Improbidade administrativa.3ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 258/259). 3 Art. 1º, § 2º, da Resolução CNMP 179/2017: "É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado". 4 Art. 17, § 1º, da lei 8.429/92 (redação originária): "É vedado acordo, transação ou conciliação, nas ações de que trata o caput". 5 Aliás, no Estado de São Paulo, o Ministério Público já se adiantou ao problema, regrando o acordo de não persecução civil através da resolução 1.193/2020, do Colégio de Procuradores. 6 Neste sentido, Fábio Medina Osório aponta que: "O fato de ostentar funcionalidades processuais, ou ser celebrada num processo, não torna a colaboração premiada, ou o termo de ajustamento de conduta, numa ferramenta de direito processual. Os destinatários desses instrumentos pretendem negociar o que? O objeto da negociação é, fundamentalmente, o direito material, e não o direito processual. O centro das negociações reside no campo do direito material (...)" (Natureza jurídica do instituto da não persecução cível previsto na Lei de Improbidade Administrativa e seus reflexos na lei de Improbidade Empresarial). Acesso em 3/5/2020. 7 Acredita-se que no âmbito dos acordos em sede de improbidade administrativa, as partes podem celebrar, paralelamente, convenções estritamente processuais na forma do art. 190, caput, do CPC, para regrar questões atinentes à eventual execução/cumprimento da avença caso seja necessária judicialização (v.g, pré-estabelecendo bens penhoráveis ou impenhoráveis, ampliando prazos, etc.). Mas isto não impacta na natureza material da convenção quanto à improbidade, que continua sendo de direito material. A respeito das convenções processuais na execução civil, conferir: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Convenções processuais atípicas na execução civil. Jota. Publicado em 30/10/2017. Acesso em 3/5/2020. 8 Em sentido contrário, entendendo que a confissão é requisito para a celebração do acordo em tema de improbidade administrativa, Landolfo Andrade aduz que "a confissão da prática do ato de improbidade administrativa, embora não prevista expressamente na LIA, constitui-se em condição para a celebração do acordo de não persecução cível. Na hipótese, aplicam-se, em diálogo das fontes, as normas que disciplinam a autocomposição em outras instâncias de responsabilização do direito sancionador, a saber: (i) artigo 16, § 1º, III, da lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial); (ii) artigo 86, § 1º, IV, da lei 12.825/2011 (Lei do CADE); e (iii) artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019)" (Acordo de não persecução civil: primeiras reflexões. Gen Jurídico. Publicado em 5/3/2020. Acesso em 3/5/2020). 9 Inclusive, considere-se que no vetado art. 17-A da lei 8.429/92 - que disciplinaria a temática nos casos da Lei 8.429/92 -, não se condicionava a celebração do acordo à confissão do investigado sobre os fatos. 10 Sobre a convenção de não demandar, cf. CABRAL, Antônio do Passo. Pactum de non petendo: a promessa de não processar no direito brasileiro. Acesso em 03.05.2020. 11 No acordo de leniência do art. 16 da lei 12.846/2013, também não há controle do Judiciário sobre a avença, que se dá integralmente no âmbito extrajudicial. 12 Nesse sentido: ANDRADE, Landolfo. Acordo de não persecução civil: primeiras reflexões. Gen Jurídico. Publicado em 5/3/2020. 13 Inclusive, por conta desta tendência de se prestigiar o autorregramento integral das partes, entende-se que sanções atípicas, não previstas no art. 12 da lei 8.429/92, possam ser avençadas com o investigado/acusado, como a proibição de frequentar determinados lugares ou de ocupar determinado cargo público, ao menos por um período de tempo.
Texto de autoria de Luiz Dellore e Zulmar Duarte Introdução1 Quando o CNJ editou, em 19/3/20, a Resolução 313/202, muitos pensaram que todos os prazos estariam suspensos e que só após o fim da quarentena haveria a necessidade de atuação dos juízes e advogados, pelo que os processos estariam praticamente parados. Aqueles que atuam no foro logo perceberam que isso não corresponde à realidade. Mas, é certo que existem algumas dúvidas acerca do tema, sendo este o objeto deste breve texto3. Buscamos aqui, além de expor a posição que nos parece a mais correta do ponto de vista técnico, alertar o leitor para que não deixe de atentar para o tema, de modo a evitar a perda de prazos. Ou seja, traremos situações que se vislumbram como potenciais riscos, especialmente em um Judiciário com vários entendimentos que podem ser classificados como de "jurisprudência defensiva". 1) A profusão de diferentes normas, em diferentes tribunais Antes da edição da Resolução CNJ 313/20, alguns tribunais já haviam editado suas respectivas normas com suspensão ou modificação de prazos. Assim, por certo, cada advogado deve verificar, em seu respectivo estado, se houve a suspensão de prazo antes da resolução do CNJ. Em muitos casos, sim; mas não em todo o país. E, além disso, em cada estado é possível que tenha havido a suspensão distinta em cada um dos ramos do Judiciário. Isso porque TJs, TRFs e TRTs não suspenderam os prazos de maneira uniforme e no mesmo momento. Portanto, cada profissional deve verificar, onde estiver atuando, se houve suspensão específica de prazo antes do CNJ, ou se se aplica a resolução geral. Aliás, vale destacar que as informações constantes dos respectivos sites gozam de presunção de veracidade e confiabilidade, a teor do artigo 197 do CPC. 2) O 1º dia da suspensão dos prazos pela Resolução CNJ 313 A Resolução CNJ 313/2020 constou do Diário da Justiça no próprio dia de sua assinatura, ou seja, 19/03. Sendo assim, considerando que o Conselho Nacional de Justiça não é um órgão jurisdicional, mas administrativo-correcional, a princípio não se aplicam as regras processuais de inicialmente disponibilização e depois publicação (CPC, arts. 224, § 2º). Sendo assim, a primeira resposta seria a suspensão dos prazos a partir do próprio dia 19/03. E existem diversas decisões judiciais que aplicam esse entendimento, no sentido de que já a partir de 19/03 os prazos estão suspensos. Contudo, da própria página do CNJ se colhe que esse Conselho considera que aos seus atos se aplica a Lei 11.419/06. Essa lei, que trata do processo eletrônico, pela primeira vez trouxe a previsão de diário oficial eletrônico e a figura da disponibilização. Assim, do ponto de vista do próprio CNJ, o 1º dia de suspensão de prazos seria o dia 20/034. Apenas um dia de prazo pode parecer algo irrelevante neste momento. Mas, por óbvio, quando os prazos não mais estiverem suspensos, isso poderá se apresentar como relevante. Seja por um ou por dez dias, uma peça interposta fora do prazo será intempestiva. 3) Necessidade de comprovação, nos autos, do período de suspensão dos prazos Em um dos capítulos mais lamentáveis a respeito da chamada "jurisprudência defensiva" (rigor excessivo -e muitas vezes, sem base legal - na análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos), o STJ pacificou que não é possível comprovar o feriado local após a interposição do recurso, ainda que o tribunal de origem não tenha reconhecido a intempestividade5. Conferiu-se leitura inflexível ao texto do artigo 1.003, § 6º, do CPC, o que já lá atrás já se apontou com uma possibilidade indesejada6. Ora, se o STJ assim entende, por cautela, é totalmente recomendável que ao interpor algum recurso após o término da suspensão dos prazos, haja a juntada da resolução CNJ e, eventualmente, do ato normativo do tribunal local, tendo em vista que a mera menção a sua existência também foi considerada insuficiente pelo STJ7. Do ponto de vista técnico, isso seria algo absolutamente desnecessário, considerando o art. 932, parágrafo único do CPC. Mas, tendo em vista a jurisprudência do STJ, isso evita qualquer surpresa desagradável. 4) Processos urgentes estão tramitando (com prazos para autor e réu) O art. 4º da Resolução CNJ 313 é expresso ao apontar que causas consideradas urgentes8 não são objeto de suspensão. Assim, em qualquer demanda que se esteja diante de um "pedido de liminar", deverá haver a apreciação do Poder Judiciário. E, uma vez deferida a medida, o réu deverá cumpri-la - sob as penas previstas na decisão, especialmente sob pena de multa (art. 231, § 3º, do CPC). Logo, como se vê, basta que exista uma liminar para que haja tramitação da causa, com providencias a serem eventualmente cumpridas pelo autor e pelo réu. Basta imaginar que o juiz determine a juntada de um documento para que haja a apreciação da liminar. Se o autor não juntar, a liminar não será apreciada e o processo poderá ser extinto, por inércia do autor. Ademais, antes de apreciar a liminar, pode o juiz determinar a prévia oitiva do réu, inclusive para que o contraditório seja exercido (por exemplo, nas hipóteses de que trata o art. 9º do CPC e do art. 2º da lei 8.437/1992). Nesse caso, por certo, haverá prazo para o réu (que, se não for observado ao argumento de estar suspenso, sofrerá as consequências decorrentes de seu silêncio, como o aumento das chances da prolação da liminar). E, uma vez concedida a liminar, é certo que desde logo poderá o réu impugná-la mediante agravo de instrumento. Mas, entendemos que, do ponto de vista técnico, não haveria qualquer problema caso o réu optasse por agravar APÓS o término da suspensão do prazo. Afinal, a resolução aponta a suspensão dos prazos. Contudo - considerando o já mencionado momento de jurisprudência defensiva que vivemos - não é de se duvidar caso algum tribunal afirme que, caso não tenha sido interposto o recurso logo após a ciência inequívoca do réu quanto à concessão da liminar, que a matéria estaria preclusa9, ou eventualmente ter-se-ia esvaziado o interesse recursal pelo decurso do tempo (CPC, artigo 995 - principalmente se a suspensão dos prazos vir a ser estendida). Insista-se: não nos parece o entendimento correto, mas é algo que, infelizmente, é possível que se verifique. Especialmente quando se recorrer em tempo bastante distinta da concessão e eventual cumprimento da medida, tanto pelo argumento de preclusão quando de superveniente falta de interesse recursal. Nessa situação específica, a parte pode fazer uso do artigo 313, VI, do CPC para suscitar a ocorrência de força maior a suspender o processo e, consequentemente, seus prazos. Seria exatamente sustentar a suspensão do processo pela circunstância de que a pandemia se apresenta como um obstáculo ao andamento do feito10, impedindo, pelas contingências próprias do confinamento (acesso material aos documentos constantes de locais fechados, impossibilidade de reunião presencial ou acesso a testemunhas etc.), a prática de atos processuais significativos. Porém, tal suspensão depende de reconhecimento por decisão judicial, a qual, pela pobreza do artigo 1.015 do CPC, sequer desafiaria recurso imediatamente (a despeito da discussão sobre a natureza desse rol e a taxatividade mitigada já reconhecida pelo STJ). 5) Prazos de prescrição e decadência seguem fluindo Se algum prazo prescricional (para o ajuizamento de ação indenizatória, p. ex) ou decadencial (para a impetração de MS ou ajuizamento de AR, p. ex) está próximo de se consumar, dúvida não há quanto à conveniência de ajuizamento desde logo da medida judicial - ou, quando possível, apresentação de protesto judicial interruptivo de prescrição11. A pandemia ou a resolução do CNJ não alteram esse quadro. Há projeto de lei em tramite na Câmara e já aprovado no Senado para que, durante a pandemia, não haja a fluência de prazos prescricionais e decadenciais. Contudo, ainda que sua tramitação tenha sido rápida no Senado, não se sabe se e quando será aprovado na Câmera e se e quando será sancionado. Além disso, na versão aprovada no Senado e encaminhada à Câmara, há artigo no sentido de que essa suspensão somente ocorreria a partir da vigência da lei12 - o que, inclusive, é absolutamente lógico sob uma perspectiva de segurança jurídica, protegida pela Constituição (ora, se a prescrição se consumou antes da edição de lei que a altera, não seria possível que a lei retroagisse para afastar uma prescrição já verificada)13. Conclusão Considerando os pontos expostos, o profissional deve ter como claro que a afirmação, peremptória, de que não há nenhum prazo fluindo em virtude da Resolução CNJ 313/20 não corresponde à realidade. Leitura da resolução, cautela e atenção ao histórico jurisprudencial recomendam atenção ao lidar com os prazos. Saúde a todos e que este período de quarentena logo seja passado - e sem qualquer intempestividade. __________ 1 "Prazo. O prazo estabelece uma distância entre dois termos, inicial e final, em que determinado fato jurídico pode ser realizado. O tempo é apreendido pelo direito, influindo e marcando definitivamente, principalmente nas regulações sobre procedimentos. Portanto, prazo, enquanto expressivo da secção do tempo, nada mais é do que a distância entre dois fatos, atos ou, melhor dizendo, dois termos. É a quantidade de tempo compreendida entre eles, no que empregamos as unidades de tempo (v.g., dias, horas, minutos)." (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 3. ed, São Paulo: Forense, 2019. p. 601). 2 https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/F61F2B2916B155_resolucao313.pdf 3 Antes deste artigo, o assunto foi debatido pelos autores em "live", que pode ser assistida neste endereço: https://youtu.be/nV4GSISuD58 4 Nesse sentido, mas por outro fundamento: TALAMINI e OSTERNACK. 5 Conferir o REsp 1813684/SP. 6 Ainda durante a tramitação do Código, alertou-se para esse risco. 7 REsp 1763167/GO. 8 Art. 4º. No período de Plantão Extraordinário, fica garantida a apreciação das seguintes matérias: I - habeas corpus e mandado de segurança; II - medidas liminares e de antecipação de tutela de qualquer natureza, inclusive no âmbito dos juizados especiais; (...) V - pedidos de busca e apreensão de pessoas, bens ou valores, interceptações telefônicas e telemáticas, desde que objetivamente comprovada a urgência; VI - pedidos de alvarás, pedidos de levantamento de importância em dinheiro ou valores, substituição de garantias e liberação de bens apreendidos, pagamento de precatórios, Requisições de Pequeno Valor - RPVs e expedição de guias de depósito; (...). 9 Afinal, recentemente entendeu-se até mesmo que postar acerca de uma decisão judicial em rede social significa ciência inequívoca, contando a partir daí o prazo recursal, independentemente de efetiva intimação via imprensa oficial (https://www.migalhas.com.br/quentes/324656/post-de-advogado-em-facebook-configura-ciencia-de-decisao-e-inicio-de-prazo-recursal). 10 "Esta parada do procedimento, naturalmente, deve estar motivada por um obstáculo; se o procedimento se comparar a um caminho, é como se este, em um determinado ponto, se encontrasse temporariamente interrompido e o viajante tivesse de esperar a reabertura" (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil: processo de conhecimento. Traduzido por Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000. Vol. IV, p. 22). 11 CPC, art. 726 e ss. e CC, art. 202, II. 12 Trata-se do PL 1179/2020 da Câmara (mais informações), cujo art. 3º tem a seguinte redação: "Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020". 13 A título comparativo, vale destacar que Portugal rapidamente legislou sobre o tema, suspendendo todos os prazos processuais e materiais: "Art. 7.º [...] n.º 1: "Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, todos os prazos para a prática de atos processuais e procedimentais que devam ser praticados no âmbito dos processos e procedimentos que corram termos nos tribunais judiciais, tribunais administrativos e fiscais, Tribunal Constitucional, Tribunal de Contas e demais órgãos jurisdicionais, tribunais arbitrais, Ministério Público, julgados de paz, entidades de resolução alternativa de litígios e órgãos de execução fiscal, ficam suspensos até à cessação da situação excecional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARSCoV-2 e da doença COVID-19, a decretar nos termos do número seguinte [...] N.º 3: A situação excecional constitui igualmente causa de suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade relativos a todos os tipos de processos e procedimentos. N.º 4: O disposto no número anterior prevalece sobre quaisquer regimes que estabeleçam prazos máximos imperativos de prescrição ou caducidade, sendo os mesmos alargados pelo período de tempo em que vigorar a situação excecional. N.º 5: O disposto no n.º 1 não obsta: a) À tramitação dos processos e à prática de atos presenciais e não presenciais não urgentes quando todas as partes entendam ter condições para assegurar a sua prática através das plataformas informáticas que possibilitam a sua realização por via eletrónica ou através de mios de comunicação à distância adequados, designadamente teleconferência, videochamada ou outro equivalente" (Lei n. 1-A/2020, com as alterações promovidas pela Lei 4-A/2020).
Texto de autoria de Zulmar Duarte de Oliveira Jr. e Arthur Freitas de Sousa A resposta para a pergunta que abre esse texto passa, inicialmente, pela chancela à incorporação no nosso processo penal do juiz das garantias, a partir do juízo de constitucionalidade sobre o artigo 3º da lei 13.964 de 20191, que inseriu novos dispositivos ao Código de Processo Penal. Constitucional que seja, o tema certamente não se esgota na perspectiva do processo penal, passando a figura a ser considerada, de forma ampla, também nos procedimentos com coloridos de caráter repressivo e sancionatório. Logo, o presente texto tem uma hipótese como premissa - de que será validado o juiz das garantias para o nosso processo penal2 -, examinando então as consequências disso, principalmente no âmbito das demandas de improbidade administrativa. E aí, podemos nos antecipar na resposta sobre a aplicação do juiz das garantias nos processos de Improbidade3, mercê do caráter sancionatória destes, o que sempre conduz a uma absorção dos princípios e regras atinentes ao processo penal. Justamente, nesse ponto, fundem-se os horizontes do processo penal com os de improbidade administrativa, na medida em que compartilham do viés essencialmente punitivo, envolvendo os mais lídimos direitos dos cidadãos. Exemplificando, enquanto o processo penal pode alcançar a liberdade do indivíduo (artigo 32 do Código Penal), a improbidade administrativa, nos casos limites, afeta os direitos políticos e de liberdade de participação do cidadão (artigos 12 da Lei de Improbidade) (direitos fundamentais ditos de primeira geração - VASAK e BOBBIO - ou primeira dimensão, como mais modernamente assevera SARLET). Pois bem, a verticalidade da sanção possível de ser aplicada sempre encontrou no reforço ao devido processo legal seu contrapeso e freio, pelo que os processos que tem em jogo os mais lídimos direitos dos indivíduo exigem mais para o implemento da punição (ônus da prova da acusação reforçado, sistema acusatório como pedra do toque, fortalecimento da imparcialidade judicial, garantias processuais amplificadas etc.). Logo, a afinidade do processo penal com o processo de improbidade se dá pela gravidade de suas consequências: ejusdem generis. A propósito, bem observa LUCON: "este peculiar propósito punitivo da ação de improbidade e' a razão pela qual o seu procedimento conta com uma fase prévia dedicada a` discussão da admissibilidade da demanda, a` semelhança do que ocorre nas ações penais. Vale dizer, esta característica muito particular da ação de improbidade, que de alguma forma a aproxima de outras ações de caráter sancionatório ou punitivo, como e' o caso das ações propriamente penais"4. Demais disso, o juiz das garantias visa estabelecer mais uma barreira de proteção à imparcialidade do juiz, notadamente porque pode ser capturada (encapsulada) por vieses cognitivos (cognitive biases5). Esse tema sempre parece evocar uma crítica indireta à atividade judicial, o que traz consequentemente uma prevenção negativa (preconceito) à sua real discussão. Mas não é isso que se pretende. O debate apenas reconhece que a atividade judicial, essencialmente humana que é, partilha das qualidades e fraquezas inerentes ao homem, entre elas, as simplificações de raciocínio por vezes operada pelo cérebro. Aliás, curiosamente a reação de desconfiança ao já estabelecido não deixa de ser um desses vieses (conforto cognitivo6). Na perspectiva da lei 13.964 de 20197, o juiz das garantias, no processo penal, atua no controle sobre a legalidade da investigação criminal, salvaguardando os direitos fundamentais do investigado, mais precisamente durante a fase dita inquisitorial (prisão em flagrante e inquérito policial). EDUARDO COSTA explica: "Juiz de garantias é técnica de insulating «dentro da lei». Isola-se temporariamente o juiz designado para a causa, atribuindo a outro as decisões sob reserva de jurisdição na investigação (ex.: interceptação telefônica, busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilos bancário e fiscal, prisão preventiva, prisão temporária, infiltração de agente policial). Isolando-o, protege-o. Resguarda-lhe a imparcialidade. Com isso se separa o juiz da investigação do juiz da instrução, o juiz do inquérito do juiz do processo. Frise-se: cuida-se de técnica de insulating, não de debiasing stricto sensu. A lei prefere isolar o juiz enviesado a tentar reduzir-lhe ou limitar-lhe o enviesamento. O legislador entendeu - com acerto - que o isolamento é mais praticável e eficiente que o desenviesamento"8. Como isso se evita que o juiz natural do processo penal seja contaminado por sua participação na fase anterior, nas quais eventualmente se exige o pronunciamento provisório sobre diversas medidas (prisão provisória, quebras de sigilo, busca e apreensão etc.), com antecipação de atividade cognitiva, mesmo quando arenoso o terreno probatório pela própria ausência do contraditório, que sempre o planifica. Isto é, pretende-se evitar o viés de confirmação (confirmation bias), pois temos a tendência de confirmar nossas hipóteses iniciais (fruto de análises anteriores), buscando elementos que as corroborem. Ainda que seja possível a utilização de mecanismos próprios para evitar tal enviesamento9, a propensão se dá no sentido de busca por evidências que confirmem o raciocínio inicial (estratégia do teste positivo - positive test strategy10), o que se potencializa pela experiência de familiaridade (preteridade11). Obviamente, esse não é método mais recomendado para a verificação sobre os dados empíricos, já que a ciência aponta para a busca da refutação e não da confirmação como critério12. Na improbidade podemos nos deparar com idêntica realidade, na medida em que o juiz pode ser chamado, antes mesmo de receber a petição inicial (artigo 17, § 9º, da Lei de Improbidade), a proferir decisões verticais, muita delas sem instalação do contraditório, como elevado grau cognitivo (artigos 7º, 16 e 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade). Por exemplo, reconhecendo interinamente que o ato de improbidade causa lesão ao patrimônio público ou enseja enriquecimento ilícito (artigo 7º). Portanto, inteiramente aplicável a Lei de Improbidades a figura do juiz das garantias, no que dá substância à garantia do devido processo legal do acusado, como também preserva a imparcialidade do juiz, verdadeira nota distintiva da atividade jurisdicional (terziertà - CAPPELLETTI). Observe-se, no ponto, que essa ideia de afastamento do juiz que decidiu determinada questão no processo, preservando decisão vindoura, está em germe inserida no artigo 145, inciso II, do Código de Processo Civil e no artigo 252, inciso III, do Código de Processo Penal. Embora depois tenha retrocedido13, o próprio Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer a amplitude de tal proteção em respeito ao devido processo legal: "HABEAS CORPUS. PEDIDO APRECIADO DE OFÍCIO E DENEGADO. CABIMENTO. MAGISTRADO QUE JULGOU RECURSO ADMINISTRATIVO. PRONUNCIAMENTO DE DIREITO SOBRE A QUESTÃO. POSTERIOR PARTICIPAÇÃO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. IMPEDIMENTO EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado, na ementa do acórdão impugnado, que não conhecia do pedido, o mérito foi apreciado e a ordem denegada. Assim, conhece-se do presente habeas corpus. O desembargador relator do recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a pena de demissão, com análise detalhada dos fatos imputados ao paciente. Considerações que, no mínimo, tangenciam o mérito da ação penal. Posterior participação no julgamento do apelo criminal fere o princípio do devido processo legal. Ordem concedida, para que se determine a realização de novo julgamento, declarado nulo o acórdão de que participou o magistrado impedido, nos termos do art. 252, III, do Código de Processo Penal. Como o paciente está preso em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória confirmada pelo acórdão que ora se anula, deve ser expedido alvará de soltura em seu favor." (HC 86963, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00091 EMENT VOL-02285-03 PP-00600 RTJ VOL-00201-03 PP-01062 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 397-410). Assim, a defesa da aplicação do juiz das garantias no processo de improbidade administrativa transcende a simples intuição ou invenção doutrinária, ao passo que se justifica em razão do cunho punitivo que o correlaciona aos feitos de natureza penal, bem como em respeito ao devido processo legal e a garantia da imparcialidade. Consequentemente, o juiz que foi chamado a se pronunciar antes do recebimento da inicial da ação de improbidade sobre medidas significativas (indisponibilidade de bens, sequestro de bens e afastamento do agente público), fica impedido de atuar no desdobramento do processo de improbidade. __________ 1 Atualmente o dispositivo está com a eficácia coarctada, por força da decisão liminar do Ministro Luiz Fux, nas ações diretas de inconstitucionalidade nos Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 6298, 6299, 6300 e 6305: "(a) Revogo a decisa~o monocra'tica constante das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e suspendo sine die a efica'cia, ad referendum do Plena'rio, (a1) da implantac¸a~o do juiz das garantias e seus consecta'rios (Artigos 3o-A, 3o-B, 3o-C, 3o-D, 3a-E, 3o-F, do Co'digo de Processo Penal); e (...)". Acesso: 3-abril-2020). 2 Premissa, permita-se, que não orça com a irrealidade. Boa parte da crítica que se faz ao juiz das garantias não se dá pela impropriedade do instituto, mas sim pelos impactos (sistêmicos e financeiros) de sua implementação de forma imediata, considerando a realidade brasileira. 3 Regulados pela lei 8.429, de 2 de junho de 1992. 4 PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei no 8.429/92. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos Lucon; COSTA, Eduardo Jose' da Fonseca. Costa, Guilherme Recena (coordenadores). 2. ed. Sa~o Paulo: Atlas, 2015. p. 171. 5 Discutem-se atualmente a existência de vieses cognitivos (cognitive biases). A heurística de julgamento pode levar a erros graves e sistemáticos. Tomam-se como base os estudos realizados pelos israelenses AMOS TVERSKY e DANIEL KAHNEMAN (Judgement under uncertainty: heuristics and biases. Acesso em: 3-abril-2020). Ainda sobre o tema: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. e COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 137. 6 KAHNEMAN, Rápido e devagar, op. cit., p. 86/89. 7 A escolha aqui foi legislativa. Mas nada impede sua ampliação e densificação via atos concertados de compartilhamento de competência, na forma do artigo 69 do Código de Processo Civil. Sobre o tema, veja-se: DIDIER, Fredie. Cooperação judiciária nacional: esboço de uma teoria para o direito brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2020. 8 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Juiz de garantias e viés de confirmação. Acesso: 3-abril-2020. 9 "Empirical evidence suggests that cognitive bias can be mitigated when people are forced to articulate arguments that contradict their existing beliefs". (Devil's Advocacy) (BURKE, Alafair. Neutralizing cognitive bias: an invitation to prosecutors. NYU Journal of Law & Liberty. v. 2. n. 3, 2007. p. 524/525). Acesso: 3-abril-2020. 10 KAHNEMAN, Rápido e devagar, op. cit., p. 106. 11 WHITTLESEA, Bruce W. A.; JACOBY, Larry. GIRARD, Krista. Illusions of immediate memory: evidence of an attributional bias for feelings of familiarity and perceptual quality. In: Journal of memory and language. Vol. 29 (1990): 716-32. Acesso: 3-abril-2020. 12 POPPER, Karl. R. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 2007. p. 42. 13 "Habeas Corpus. 2. Magistrado que julgou o feito criminal e o de natureza cível decorrentes do mesmo fato. 3. Impedimento. Art. 252 do CPP. Rol taxativo. 4. Impossibilidade de criação pela via da interpretação de causas de impedimento. Precedentes do STF. 5. Ordem denegada". (HC 97544, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT VOL-02444-01 PP-00005 RTJ VOL-00220-01 PP-00451 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 444-451).
Texto de autoria de Marcelo Pacheco Machado O Estado tem um poder especial em nossa democracia. Desde que indenize previamente, e obtenha documento declarando a utilidade pública de um bem, pode usar de sua força para toma-lo para si. De um particular ou mesmo de outro ente federativo. Nisso consiste o processo de desapropriação, regulado pelo decreto-lei 3.365 de 21 de junho de 1941. Trata-se de norma muito antiga, datada da segunda guerra mundial, e com alguns poucos reparos recentes1. Idade aqui importa sim, na medida em que a lei foi editada no segundo ano de vigência do Código de Processo Civil de 1939, e de lá pra cá tivemos toda a vigência do Código de 1939 e de 1973, bem como a chegada do Código atual, de 2015. Trata-se de lei que, construída com base num modelo antigo e superado de Jurisdição, concebido nos anos 30, passa a ter grandes dificuldades de comunicação com o restante do sistema processual. Não há espaço adequado, no modo de ser deste procedimento, para os métodos de solução consensual de conflitos, não há permeabilidade tampouco ao modelo cooperativo de processo civil (CPC, art. 6º). Explicamos. 1. Necessidade de fomento às soluções extrajudiciais e à mediação Em tempos de previsão legislativa para divórcio e mesmo usucapião extrajudicial (Lei de Registros Públicos, art. 216-A), seria importante conceber um procedimento específico para a desapropriação, o qual dispensasse juiz, servidores, advogados, sentença e recursos. Uma boa ideia seria prever perícia simplificada extrajudicial para as pequenas desapropriações e solução cartorária para o caso. Dada a natureza do procedimento, todo o debate entre as partes deve cingir-se ao conteúdo da perícia, o qual será de simples interpretação: um laudo com um valor de mercado de um bem. Nas causas de pequeno valor e complexidade (sem divergência quanto à titularidade do bem), respeitando a alçada dos Juizados Especiais Cíveis, é razoável que as nuances de questionamentos metodológicos ao perito, e impugnações ao laudo, possam ser relevadas em prol de uma Jurisdição mais efetiva. Sempre com a válvula de escape de, constatando o perito valor mais alto do bem, sejam as partes remetidas ao Judiciário2. É verdade que a lei 13.867, de 2019, trouxe recentemente normas que viabilizam a arbitragem, bem como a mediação. Prevendo expressamente que o acordo seria título hábil para registro perante o cartório competente (artigos 10-A e 10-B). Todavia, o sistema carece de incentivos econômicos, a estimularem tais práticas de desjudicialização. O expropriado que aceita a oferta deve identificar benefícios para tanto, ou, ao menos, ser capaz de antever efeitos financeiros negativos, caso resista indevidamente à pretensão indenizatória. A exemplo do que faz o Código vigente, no procedimento comum, reduzindo honorários advocatícios no reconhecimento do pedido (CPC, art. 90, § 4º), ou mesmo nos procedimentos especiais, com e.g. a isenção de custas na monitória não embargada (CPC, art. 701, § 1º). Precisaríamos de um elemento claro, na lei, que pudesse ser apresentado ao expropriado como um risco: caso resistir indevidamente à pretensão, haverá a certeza de uma consequência financeira relevante. A lei vigente, todavia, foca no subtítulo "Do processo judicial", e dedica o artigo 11 e seguintes para tanto. Não prevê mecanismos racionais de incentivo às formas mais adequadas de resolução da controvérsia e foca - como produto de seu tempo - na solução a ser dada pelo juiz, depois dos julgamentos dos vários recursos cabíveis. Mais grave ainda. A redação do artigo 23 exige que exista "concordância expressa" quanto ao valor, para que seja evitada a prova pericial3. Esta norma está em descompasso com a noção de contraditório informado, e com as consequências que o Código de Processo Civil dita para a ausência de impugnação específica (CPC, art. 341) e para a revelia (CPC, art. 344). Sendo verossímil o pedido do autor, e não havendo resistência quanto ao valor, é natural que se o presuma adequado, independentemente da realização de custosa e demorada perícia judicial. A exigência de uma concordância expressa, para que o procedimento possa ser otimizado, desconecta-se do modo pelo qual todo o resto do sistema processual é edificado. Processo civil, com direitos disponíveis, permite abreviação procedimental pela mera omissão da parte interessada, sem a atávica exigência de uma concordância expressa. Bons exemplos estão na estabilização da tutela antecipada (CPC, art. 304), na conversão do mandado monitório em título executivo (CPC, art. 701, § 3º), ou mesmo nas hipóteses de excesso de execução (CPC, art. 917, § 4º). Em todos esses casos, a omissão da parte em resistir tem valor jurídico relevante e autoriza a adoção de um procedimento mais célere e eficaz para a concessão da tutela jurisdicional. Nesse quadrante, a lei de desapropriação mostra-se totalmente desatualizada: o expropriado pode resistir sem grande responsabilidade à pretensão, tem riscos mínimos de sucumbência e terá direito a uma prova pericial para confirmar, ou não, a pretensão do autor, mesmo quando se omite completamente em questionar a oferta inicial. Tudo isso faz o processo ser demorado, custoso e rico em litigiosidades evitáveis. 2. Visão cooperativa do processo e melhora na qualidade do contraditório Muito se poderia ganhar com o recebimento, no processo de desapropriação, de uma exigência de maior de clareza e transparência no contraditório, tal como se objetiva com a visão cooperativa do CPC/2015. O sistema processual é marcado hoje pela exigência de um contraditório potencializado. Começando pela vedação às decisões surpresa (CPC, art. 10º), e pela necessidade de fundamentação analítica das decisões (CPC, art. 489, § 1º), mas chegando também a todas as novas exigências dirigidas para as partes, que não mais têm a faculdade de impugnar genericamente valores ou pontos submetidos ao debate processual. Naquilo que seria mais proveitoso à desapropriação, há em diferentes quadrantes os ônus de indicação precisa de valores e índices de correção, toda a vez que se pretende exigir, impugnar ou revisar quantias em dinheiro. Assim são as previsões para a execução (CPC, art. 798, par. único), cumprimento de sentença (CPC, art. 524, I), defesas do executado (CPC, art. 917, § 3º), embargos à ação monitória (CPC, art. 702, § 3º) e, especialmente, demandas que visam a revisão de contratos (CPC, art. 330, § 2º). Não basta dizer um valor e o exigir, não basta dizer que o valor exigido está equivocado, ou tampouco que o valor é abusivo, é necessário sempre ser específico, indicar um valor exato, e mostrar analiticamente os fundamentos, motivos, índices e pressupostos usados para se chegar a tal valor. O contraditório assim se torna mais exato, preciso. Como natural consequência, a omissão das partes em atuar com transparência e melhorar a qualidade do contraditório, passa a permitir a formação de presunções válidas no processo, encurtando o procedimento e diminuindo os custos e o tempo para a concessão da tutela jurisdicional. Quem impugna genericamente perde o direito de impugnar e autoriza que o juiz presuma adequada a manifestação da parte contrária (ex vi CPC, art. 917, §§ 3º e 4º)4. Essa melhoria seria fundamental para as demandas de desapropriação. O objeto cognitivo do processo é, normalmente, a quantia a ser paga. Todavia, a resposta do réu surge comumente de modo genérico, sem indicação do valor da pretensão do expropriado, e os motivos pelos quais discordaria da proposta do expropriante. Isso prejudica a identificação do exato valor da controvérsia, dificulta a celebração de acordos no curso do processo, e, mais gravemente ainda, inviabiliza uma justa fixação da sucumbência. A lei de desapropriação precisa ser modificada para aderir, claramente, a essa noção nova do processo civil, exigindo do autor a indicação exata do valor ofertado, e dos critérios técnicos usados para se o obter, bem como para exigir do réu, quando impugna esse valor, a indicação também do valor que entende correto e os motivos técnicos pelos quais entende de tal modo. É verdade que, diante das disparidade sociais e econômicas existentes na federação, o nível de informação necessário para uma resposta de tal natureza pode não existir em todos os locais. Todavia, o Código já prevê a possibilidade de defesa por negativa geral à Defensoria Pública, suprindo a lacuna axiológica que poderia advir de tal entendimento (CPC, art. 341, par. único). Não sendo o expropriado hipossuficiente, sendo o direito de indenização disponível, deve o autor indicar valor exato e critérios, assim como o réu que se manifestar, resistindo a tal valor minuciosamente, de tal modo que o debate no processo se torne mais focado e desenvolvido. 3. As incongruências na fixação da sucumbência O ponto da sucumbência é um capítulo à parte nas ações de desapropriação. É fundamental que aquele que resiste a uma pretensão indenizatória seja submetido a riscos, no caso de sucumbência. Tal risco é importante para se evitar o nascimento de um processo desnecessário, para se coibir uma resistência injustificada ou uma mera tentativa de majorar indenização já considerada justa. Todavia, a lei de desapropriação foi pensada apenas num contexto normativo de compensação de honorários, e de privilégio da posição do réu no processo. A jurisprudência dominante declara que a sucumbência nas ações de desapropriação por utilidade pública, para efeito da definição da responsabilidade pelas custas e honorários de advogado, "orienta-se pela diferença entre a indenização arbitrada em sentença e a oferta inicial. Inteligência dos arts. 27, § 1.º, e 30 do decreto-lei 3.365/1941. 3. Na hipótese de a oferta inicial superar o montante indenizatório, essa responsabilidade é integralmente do desapropriado"5. O caso é de sucumbência recíproca. O autor tem seu pedido constitutivo positivo (de desapropriação) acolhido e, ainda, tem parcialmente acolhido seu pedido de indenização. O réu pode sucumbir apenas no pedido de desapropriação ou, ainda, pode receber indenização inferior do que pediu (ainda que superior à ofertada). Pelo sistema atual do Código de Processo Civil, reconhecendo-se o caráter alimentar dos honorários advocatícios, em casos de sucumbência parcial (recíproca), são necessariamente devidos honorários aos patronos de ambas as partes, na medida em que não mais se admite - ao contrário do que ocorria à luz do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 - compensação em honorários (CPC, art. 85, § 14). Todavia, a lei de desapropriações toma as premissas do CPC revogado (1973) e, em tal caso, no qual claramente autor e réu sucumbem simultaneamente, apenas fixa honorários para o advogado do réu. Como se o réu não tivesse em nada sucumbido. Daí temos dois problemas. Se o réu não tem claramente o ônus de indicar o valor que entende devido na sua resposta, ou mesmo de apontar os critérios de avaliação que entenderia corretos, fica difícil mensurar exatamente sua pretensão e, por consequência, delimitar o valor de sua sucumbência ao fim do processo. Se o autor propõe 10, o réu pede 100, e o juiz fixa 20, sabe-se que o réu é o maior sucumbente. Todavia, se o réu não diz o que pretende na sua resposta, não se sabe qual seria seu entendimento quanto à indenização adequada, ficando inviabilizada a justa mensuração de sua eventual sucumbência (repercussão econômica da pretensão). Não fosse isso suficiente, a lei menciona que, sendo a indenização fixada na sentença em valor superior à proposta do expropriante, apenas o advogado do réu teria direito a honorários, mesmo diante de uma sucumbência recíproca. No mesmo exemplo, propondo o autor 10, pedindo o réu 100 e fixando o juiz apenas 20, muito embora o autor seja o grande vitorioso na causa, a lei ditaria que apenas o autor seria condenado a pagar honorários advocatícios. A posição do autor nesse caso é tão inferiorizada que seus honorários advocatícios somente seriam devidos nos casos em que a indenização fixada em sentença é inferior ou igual à proposta pelo expropriante. Isto é: em clara assimetria, e em hipótese muito mais restrita do que a remuneração para os adversários6. O sistema ideal exigiria das partes a indicação exata de suas pretensões. Havendo resistência quanto ao pedido de desapropriação, propriamente dito, deve ocorrer a fixação de sucumbência quanto a esse ponto7. Adicionalmente, havendo também divergência sobre o valor da indenização, a sucumbência deveria ser medida, exatamente, entre a diferença do valor indicado, pelo autor ou réu, e o valor fixado na sentença. Exemplo. Autor indica 10 e o juiz fixa 20. Sucumbência em 10 para o autor. Réu indica 100 e juiz fixa 20. Sucumbência de 80 para o réu. Incidindo, a partir daí, os percentuais de honorários advocatícios. O descompasso entre o procedimento de desapropriação e as normas de sucumbência do CPC/2015, especialmente, a vedação à compensação de honorários advocatícios, é caricato e, na falta de uma revisão jurisprudencial sistemática do tema, exige intervenção legislativa. Conclusões O sistema processual mudou, trazendo muitos novos influxos que poderiam ser utilizados a melhorar a técnica processual da desapropriação. A necessidade de mudança, e melhoria desse procedimento, mostra-se estratégica para o desenvolvimento nacional, especialmente quando se planeja aumentar investimentos com concessões e parcerias público privadas, hipóteses nas quais as empresas privadas podem passar a ter legitimidade para iniciar demandas de tal natureza. A melhora na eficiência da desapropriação significa menores custos de obras, maior agilidade e maior eficiência. Propusemos aqui, visando a estes objetivos, que transcendem a esfera do processo civil, as seguintes mudanças na lei: (a) estabelecimento de normas com estímulos econômicos à realização de acordos extrajudiciais; (b) a exigência de um contraditório mais efetivo, com o ônus claro para as partes de indicarem sempre os valores exatos de suas pretensões; e (c) alteração no modelo de sucumbência, para que o réu seja condenado a pagar honorários advocatícios em percentual a incidir sobre a diferença entre o valor pleiteado em contestação e o valor fixado em laudo pericial. O momento, portanto, é importante para aperfeiçoarmos a técnica processual, já havendo, no CPC e na experiência dos seus quatro primeiros anos de vigência, material suficiente e adequado para ser transplantado a esse procedimento, com boas perspectivas de melhora. ___________ 1 Especialmente a MP 700 de 2015, responsável pela alteração de vários dispositivos. 2 Ao lado do respeito ao cadastro de peritos, e todas as suas diretrizes regulamentas pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução 233/2016). 3 Vejamos a redação "Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento". § 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27. Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo. 4 Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: (...) § 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. 5 STJ, 2a T., AREsp: 1242942, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 07/03/2018. 6 Cf. STJ, 2ª T., REsp: 1260435 PB 2011/0140012-4, Relator: Ministro Og Fernandes, DJe 11/04/2018. 7 Embora pouco provável, é possível que exista divergência quanto ao direito de desapropriar (ex. nulidade no decreto de interesse público), mas que não haja divergência quanto ao valor indenizatório.
Texto de autoria de Luiz Dellore Em textos anteriores desta coluna1, trouxemos reflexões acerca da impropriedade da ampla concessão de gratuidade de Justiça no sistema cível brasileiro. E concluímos pela necessidade de limitação desse benefício para, dentre outros motivos, obter-se maior racionalidade do sistema jurisdicional e de modo a se ter uma litigância mais responsável. O assunto, por óbvio, é polêmico. Mas está na ordem do dia. Especialmente para sua restrição. Em congresso da Febraban realizado no início deste semestre, foi apresentada pesquisa expondo que, nas causas bancárias, em média a justiça gratuita é deferida em 80% dos processos nos Estados mais desenvolvidos do país, tendendo a 100% em alguns dos Estados menos desenvolvidos. Na reunião do Fonajef (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais) realizada no início de dezembro, houve um grupo de debates exatamente para discutir os critérios de concessão de gratuidade, com a aprovação de enunciados no sentido de limitar a concessão do benefício. E, como se exporá neste artigo, no momento há dois projetos de lei que tratam do assunto. Mas, por que todo esse movimento? Um dos principais motivos é a ausência de critérios objetivos, na legislação, para a concessão da gratuidade de justiça. O assunto vem tratado no Código de 2015 da seguinte forma (itálicos nossos): Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Ora, o que seria essa "insuficiência de recursos"? Trata-se de algo muito subjetivo, com grande variação de entendimentos2. Muitas vezes, até entre o juiz titular e substituto, da mesma vara, há divergências de opiniões. A realidade mostra que, na ausência de previsão legal, os critérios são criados pelos próprios magistrados. Uma pesquisa jurisprudencial nos mostra, por exemplo, os seguintes critérios: - renda do requerente de até 10 salários-minimos, - renda do requerente de até 5 salários-mínimos, - renda do requerente de até 3 salários-mínimos - requerente com renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda (enunciado 38/Fonajef3) - requerente com salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (com base no critério existente na CLT, art. 790, § 3º, alterado pela Lei n. 13.467/2017, a reforma trabalhista). Esses são alguns dos critérios, pois o fato é que muitas vezes a gratuidade é deferida com base no simples requerimento do autor. E, novamente a partir de uma análise empírica, o fato é que a parte contrária poucas vezes impugna a concessão da gratuidade. Isso leva à ampla judicialização sem custas - e, consequentemente, sem riscos - mencionada no início do texto. No recente encontro do Fonajef, foram aprovados os seguintes enunciados acerca do tema4: Enunciado 205: A concessão da justiça gratuita à parte não se estende às custas para expedição de certidão de validação de procuração para fins de levantamento de requisição de pequeno valor ou precatório5. Enunciado 206: Para fins de gratuidade da justiça, a presença de elementos (local de domicílio, comprovante de rendimentos, profissão, extrato de informações sociais, contas de energia elétrica, dentre outros) que enfraqueçam a presunção da declaração de hipossuficiência justifica o indeferimento ou a imposição de ônus à parte requerente de comprovação da condição alegada6. Mas o ideal é que o movimento seja legislativo, no sentido da existência de critério objetivos. E há, neste momento, às vésperas da década de 20 do século XXI, dois projetos que tratam do tema. O primeiro projeto é o PL 6160/20197, que se refere especificamente à Justiça Federal. O projeto prevê (i) que os Juizados Especiais Federais deixam de ser gratuitos8 - salvo no caso de concessão de justiça gratuita e (ii) critérios - rígidos e objetivos - para concessão da gratuidade, seja para o JEF, seja para a justiça comum federal9. Ou seja, pelo projeto, só haverá gratuidade no âmbito federal para (a) a família com renda inferior a 3 salários-mínimos ou (b) quando a renda por pessoa da família for de até meio salário mínimo. E a prova dessa renda deve ser feita com base em cadastro feito pelo interessante junto ao Governo federal, relativo a programas sociais. Independentemente da adequação dos critérios e da prova da renda, o fato é que esse projeto inova na história processual brasileira, ao trazer um critério objetivo para a concessão da gratuidade. Em linha com o anseio de parte da sociedade, como acima exposto. De seu turno, a segunda iniciativa é ainda um anteprojeto, que vem sendo discutido pelo CNJ10. Foi elaborado um anteprojeto de lei complementar (PLC) para debater as custas e a gratuidade. O PLC traz uma série de inovações acerca das custas, mas poucas previsões quanto à gratuidade - mais precisamente, apenas um artigo, com poucos incisos e parágrafos, sem que se traga a existência de critérios objetivos para a concessão da gratuidade. Mas, sem dúvidas, é um avanço em relação ao sistema atual do CPC/2015, absolutamente genérico que é. O PLC trata do tema da seguinte forma (grifos nossos): Art. 13. Além da hipótese de concessão de gratuidade, nos termos da legislação processual, desde que comprovada a momentânea indisponibilidade financeira, o juiz poderá deferir os seguintes benefícios: I - a dispensa parcial, observado sempre que possível o pagamento do valor mínimo previsto no §1º do art. 5º desta Lei, quando do ajuizamento e limitação do pagamento das demais despesas naquilo que excedam 10% (dez por cento) do salário mínimo ou qualquer outro parâmetro fixado pelo juiz; II - o parcelamento ou o diferimento das custas iniciais e despesas de alto valor, desde que, em ambas as situações, o pedido venha acompanhado do pagamento do valor mínimo previsto no §1º do art. 5º desta Lei e o integral pagamento do remanescente seja efetuado antes da sentença ou acórdão. (...) Ou seja, ainda que não haja critérios, o PLC traz a expressa possibilidade de dispensa parcial de pagamento ou parcelamento / adiamento do pagamento de custas e despesas elevadas. Há, como se percebe, em parte superposição entre os dois diplomas. Para evitar maiores debates interpretativos, o ideal seria o alinhamento entre os diplomas e, principalmente, a existência de critérios objetivos também no PLC, em linha com o PL 6160/2019. Resta agora verificar como será a tramitação desses projetos legislativos. Esperamos que, além da convergência entre os diplomas, prevaleçam critérios objetivos para a concessão da gratuidade, de modo que se possa atingir o objetivo de maior racionalidade ao sistema jurisdicional. __________ 1 Acesso à Justiça x demandismo: Repensando a gratuidade nos Juizados Especiais e O fracasso da gratuidade e litigância sem riscos dos Juizados Especiais Cíveis: motivos pelos quais precisamos mudar. 2 O assunto é tratado com mais vagar na obra Teoria Geral do Processo. Comentários ao CPC/2015. 3. ed. São Paulo: Gen, 2019. 3 A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios dos artigos 98 e seguintes do CPC/2015. Presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda. 4 Enunciados FONAJEF. 5 Como se vê, restrição da gratuidade da parte, de modo a não incluir atos exclusivos de seu patrono. 6 Como se percebe, restrição na concessão da gratuidade, a partir de critérios que se mostram mais objetivos. 7 PL 6160/2019. 8 Art. 5º A lei 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º-A O acesso ao Juizado Especial Federal Cível independerá do pagamento de custas, taxas ou despesas processuais apenas na hipótese de concessão de assistência judiciária gratuita. (destaque-se a atecnia do texto, ao confundir gratuidade de justiça [isenção de despesas] com a assistência judiciária gratuita, que é o serviço prestado pela Defensoria Pública)". 9 Art. 2º A lei 5.010, de 30 de maio de 1966, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 45-A. Terá direito à gratuidade de que trata o art. 45 a pessoa pertencente a família de baixa renda, assim entendida: I - aquela com renda familiar mensal per capita de até meio salário mínimo; ou II - aquela com renda familiar mensal de até três salários mínimos. § 1º A prova da condição de que trata o caput será realizada por meio da apresentação pelo autor do comprovante de habilitação em cadastro oficial do Governo federal instituído para programas sociais". 10 Informações acerca desse projeto estão sendo divulgadas pelo Migalhas.
Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque e Lucas Braz Rodrigues dos Santos 1. A crise numérica do Judiciário e a tecnologia A razoável duração do processo, garantia fundamental inserida no texto constitucional, por meio da EC nº45/2004, apesar de se apresentar como uma falsa promessa, porquanto longe de ser concretizada, é um ideal perseguido pela comunidade jurídica a bem de toda sociedade. A morosidade do Poder Judiciário, em que pese a diversidade de fatores que contribuem para esse quadro, é evidente. O Brasil reúne mais faculdades de direito que China, Estados Unidos da América -EUA e Europa juntos1. Segundo o Conselho Federal da OAB2, há, atualmente, 1.171.480 advogados em todo país, o que representa uma proporção estimada de 01 advogado para cada 190 habitantes3. Evidente, pois, que essa enorme quantidade de profissionais acaba por impactar no aumento do número de demandas ajuizadas, lembrando que a cada semestre são formados novos profissionais pelas universidades. Ao lado disso, o incremento da tecnologia através da internet e das plataformas jurídicas, além da facilitação nos meios de acesso à informação - e aqui se insere o processo eletrônico e a divulgação de informação pelos próprios sítios on-line dos tribunais brasileiros -, permitiu que os cidadãos procurassem cada vez mais fazer valer os seus direitos, em processo que se vem incrementando desde a Constituição de 1988 e continua em curso nos dias de hoje. Segundo o relatório Justiça em Números 2019 do CNJ, ao final do exercício de 2018, o judiciário brasileiro contava com 78.691.031 processos pendentes, representando um gasto efetivo, descontadas as despesas com servidores inativos, de R$ 76,8 bilhões, equivalente a 1,1% do PIB nacional. Diante desse cenário beligerante, ao lado da tendência de desjudicialização, inclusive por meio da utilização dos meios alternativos (adequados) de solução das controvérsias, como, por exemplo, a mediação e a arbitragem, surgem as "lawtechs", especializadas em engenharia de "softwares" voltadas ao mercado jurídico. As empresas do setor apresentam a inteligência artificial como uma sedutora alternativa ao descontingenciamento de processos, especialmente relacionados aos litígios de massa, bem como de redução de custos, além de permitir um melhor aproveitamento do tempo pelos humanos. Ocorre que até o presente momento, muito embora haja um especial incentivo por parte do CNJ na implementação da inteligência artificial pelos tribunais do país, através da plataforma SINAPSES, desenvolvida em conjunto com o Tribunal de Justiça de Rondônia - TJRO, é certo que o tema ainda carece de regulamentação4. Nessa direção, o uso descomedido da tecnologia pode encontrar barreiras no sistema de garantias constitucionais, notadamente voltadas ao devido processo legal constitucional. Antes de apresentar as possíveis problemáticas, que poderão exsurgir a partir do uso desenfreado da inteligência artificial, e as respectivas soluções, ainda que tímidas, em termos de futura regulamentação, abordar-se-ão também os seus benefícios. 2. Os benefícios da inteligência artificial aplicada ao Direito Os avanços da tecnologia da informação e a implementação da inteligência artificial no mercado jurídico são inevitáveis, não havendo como resistir ao fenômeno da virada tecnológica. Os benefícios decorrentes da inteligência artificial são incontáveis, a começar pela redução de custos operacionais, bem como no melhor aproveitamento do trabalho humano, que passará a dedicar mais tempo a atividades criativas, deixando a cargo das máquinas a realização das tarefas repetitivas, o armazenamento de dados, o gerenciamento de dados, a realização de pesquisas, a classificação de informações, a análise de documentos, o desenvolvimento de jurimetria, a identificação de demandas de massa, a identificação de recursos vinculados a temas de repetitivos ou de repercussão geral, a colaboração para os ideais de uniformização e o respeito à jurisprudência, a elaboração de peças processuais e contratos, entre outros. Não à toa que já há diversas instituições valendo-se da inteligência artificial para fins incremento da sua produtividade, como, por exemplo, o caso do WATSON5 em alguns escritórios de advocacia, do SAPIENS na Advocacia Geral da União - AGU6, o caso do SINAPSES no CNJ e o caso do VICTOR no Supremo Tribunal Federal - STF7. Sem dúvida, portanto, que o uso da inteligência artificial contribuirá em muito com o desenvolvimento dos trâmites processuais, mas fica a pergunta: de que adiantaria a aceleração da marcha procedimental se os mecanismos artificiais não pudessem tomar decisões? O procedimento avançaria consideravelmente, mas ficaria represado nos gabinetes dos julgadores para a tomada de decisões. Por esse motivo pensa-se agora em um novo passo na utilização da inteligência artificial, qual seja, que a ferramenta seja utilizada não apenas para o auxílio dos julgadores na tomada de suas decisões, mas principalmente para apresentar a própria decisão, o que pode se mostrar temerário. 3. A inteligência artificial na tomada de decisões e as três premissas básicas para a sua utilização Inicialmente, cumpre já afastar a falsa acepção no sentido de que as decisões tomadas por meio de máquinas seriam neutras, isto é, mais do que imparciais, livre de experiências humanas, como forma de legitimar a sua aplicabilidade nos processos judiciais. Isso porque os dados que alimentam a inteligência artificial são frutos de interpretações humanas e, portanto, a depender dos dados fornecidos, bem como dos anseios dos seus programadores, seria perfeitamente possível obter decisões, por demais subjetivas, eivadas de ilegalidades, levando aos chamados "algoritmos enviesados". Apenas a título de exemplo, em estudo publicado na revista Science, cientistas acompanharam a evolução de um software voltado para a área da saúde, que indicava a ordem de prioridade dos pacientes em fila para receber atendimento. O resultado foi que existia um viés racial, que desfavorecia pessoas negras nos algoritmos do sistema8. A preocupação se agrava, no campo jurídico, quanto ao conteúdo das decisões tomadas por intermédio de "softwares", tendentes a buscar padrões, em casos específicos, o que poderia, em última análise, levar à "industrialização das decisões judiciais", afastando-se cada vez mais da riqueza de elementos que cada caso concreto apresenta. Imagine, ainda, se essa decisão, tomada com base em inteligência artificial, fosse omissa e contra ela aviados Embargos Declaratórios, posteriormente rejeitados, valendo-se da mesma lógica algorítmica, ou seja, novamente por sistemas automatizados e sem respeitar os elementos específicos do caso concreto. Para piorar o panorama, considere-se ainda que os procuradores das partes não tenham sido informados pelo Poder Judiciário sobre a utilização dos meios artificiais de tomada de decisão - não haveria sério risco ao sistema processual constitucional? Eis o ponto central de nossa reflexão embrionária sobre o assunto. Em primeiro lugar, considerando que as decisões e os julgamentos proferidos pelos juízes devem ser públicos, salvo exceções legalmente previstas, exsurge nossa premissa inicial: toda decisão judicial tomada com o auxílio de inteligência artificial deve conter essa informação em seu corpo. Vale lembrar que a publicidade, como regra, das decisões judiciais tem razão de ser. Visa justamente a permitir aos jurisdicionados exercer a fiscalização, o controle, dos atos emanados do Poder Judiciário, como forma de legitimar o exercício da atividade jurisdicional estatal. Logo, uma vez fornecida a informação de que a decisão foi apoiada por mecanismos artificiais, fica mais fácil compreender eventuais vícios de motivação, dentre eles a obscuridade, a contradição e a omissão, impugnáveis pela via dos Embargos de Declaração (art. 1.022 do CPC/2015). De mais a mais, é direito do jurisdicionado poder fiscalizar se o caso se adequa ao emprego da inteligência artificial, mecanismo esse cuja utilização deve ser, na medida do possível, submetido ao crivo do contraditório. Passando à segunda premissa de nosso raciocínio, não se pode olvidar que a garantia do acesso à justiça, prevista no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988 - CF/1988, em seu aspecto formal, pressupõe o acesso ao Poder Judiciário, cuja organização vem pré-estabelecida no texto constitucional - princípio do juiz natural -, personificado em seus juízes, devidamente aprovados em concurso público de provas e títulos para o ingresso na magistratura. Portanto, somente a partir dessa breve análise, já se pode estabelecer mais uma premissa: seria inconstitucional a tomada de decisões exclusivamente por robôs, sem que suas decisões sejam de alguma forma submetida à revisão humana, sendo assegurado pela Carta Magna o direito público subjetivo de acesso aos juízes. Ainda no campo da garantia fundamental do acesso à justiça, agora em seu aspecto material, é certo que tal garantia não se resume apenas a um direito subjetivo de se obter uma decisão judicial em caso de lesão ou ameaça à direito - qualquer que seja seu conteúdo -, mas sim uma ordem jurídica justa, que seja efetivamente capaz de pacificar o conflito estabelecido entre as partes, permitindo que a parte prejudicada não apenas se submeta ao comando judicial, como também que tal tutela se mostre adequada. Nesse sentido, o art. 93, inciso IX, da CF/1988 e o art. 11 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015 são imperativos ao estabelecerem que todos atos decisórios emanados do Poder Judiciário serão públicos e fundamentados, sob pena de nulidade. O §1º, do art. 489, do CPC/2015, inclusive, atribuindo a merecida importância ao princípio da motivação das judiciais, descreve hipóteses concretas em que as decisões judiciais não serão consideradas fundamentadas. Deste modo, se os sistemas de inteligência artificial, por mais desenvolvido que seja o "machine learning" e suas redes neurais, não lograrem entregar de uma decisão amoldável perfeitamente às peculiaridades do caso ou se não enfrentarem os argumentos deduzidos nos autos pelas partes, capazes de influenciar na convicção do julgador, ainda que seja para rejeitá-los, não será possível adotá-los na tomada de decisões, sob pena de manifesta violação à exigência de motivação das decisões judiciais. Nessa perspectiva, a utilização das maquinas ficaria reservada, no máximo, para o fim de auxiliar os juízes, por meio de tarefas laterais, na construção de suas decisões, visando a otimizar o tempo de pesquisas e de identificação de julgamentos inseridos no contexto do novel sistema vinculação aos precedentes judiciais, entre outras situações. Sendo assim, conjugando a necessidade de motivação específica com a publicidade necessária ao controle dos atos judiciais, pode-se alcançar uma terceira premissa: sempre que opostos Embargos de Declaração invocando a ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material contra decisão proferida com o auxílio de inteligência artificial assim atestada, estes deverão ser apreciados pelo juiz da causa, sem a utilização de tal mecanismo, sob pena de nulidade. A premissa tal como lançada tem por objetivo permitir a reparação de todas as arestas ou lacunas eventualmente deixadas, bem como garantir o efetivo acesso à justiça em observância à segunda premissa colocada e, inclusive, eventualmente, legitimar a aplicação da inteligência artificial no auxílio da tomada de decisões. Portanto, diante da completa ausência de regulamentação da inteligência artificial aplicada no auxílio ou na tomada direta de decisões, parece importante a observância das três premissas básicas como forma de harmonizar a utilização desses "softwares" no âmbito do Poder Judiciário, sem ferir as garantias fundamentais decorrentes do devido processo constitucional. * * * Dessume-se, a partir dessa breve reflexão, que, apesar de a inteligência artificial revelar-se como uma forte aliada na retomada na promoção e eficiência dos atos processuais, o seu avanço tecnológico sem a devida cautela pode-se revelar temerário. Dessa forma, ainda que reconhecendo que a utilização da inteligência artificial pode representar um caminho sem volta do Poder Judiciário, buscou-se estabelecer premissas básicas para que o seu emprego respeite as garantias fundamentais do processo. Andre Vasconcelos Roque é doutor e Mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UERJ. Sócio de Gustavo Tepedino Advogados. Lucas Braz Rodrigues dos Santos é especialista em Direito Tributário e Processo Tributário pela EPD. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil da ESAMC Santos. Sócio de Braz Advocacia e Consultoria Jurídica. __________ 1 Brasil tem mais faculdades de direito que China, EUA e Europa juntos; saiba como se destacar no mercado. Acesso em 22/11/2019. 2 OAB nacional. Acesso em 22/11/2019. 3 Brasil tem um advogado para cada 190 habitantes. Acesso em 22/11/2019. 4 "A plataforma Sinapses, desenvolvida pelo Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), constitui-se num modelo unificado para construir soluções e prover IA. Por meio de um termo de cooperação técnica, servidores daquela unidade estão no CNJ para desenvolvimento e funcionamento de IA num ambiente de nuvem para atendimento de todos os tribunais do país. O passo seguinte foi o chamamento público, por meio de edital, para que os tribunais trabalhem com o CNJ por meio de propostas, desenvolvimento e produção de IA" (Fonte: CNJ. Acesso em 24/11/2019). 5 "Um escritório de advocacia brasileiro vai usar a plataforma cognitiva Watson, da IBM, para agilizar o trabalho dos advogados. Personalizada para a empresa, a assistente pessoal que usa a inteligência artificial do Watson no escritório Urbano Vitalino, do Recife (PE), é chamada Carol. "Ela realizará atividades repetitivas. Lidamos com mais de 100 mil processos judiciais, publicações diárias e novos processos que precisam ser analisados e colocados em um sistema próprio", afirma Urbano Vitalino Neto, sócio-diretor do escritório, em entrevista ao Site EXAME. Ou seja, o trabalho da Carol consistirá em automatizar o preenchimento de dados de processos judiciais no sistema interno da firma" (Fonte: Exame. Acesso em 24/11/2019). 6 "A Advocacia-Geral da União (AGU) vai levar o Sistema de Apoio à Procuradoria Inteligente (Sapiens) para todo o país. A ferramenta é conhecida por implementar rotinas de inteligência, por meio de técnicas de análise de similaridade, permitindo que o computador "leia" um acórdão e sugira a melhor peça jurídica a ser utilizada" (Fonte: AGU. Acesso em 24/11/2019). 7 "A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, anunciou ao final da sessão plenária desta quinta-feira (30) que já está em funcionamento o Projeto VICTOR, que utiliza Inteligência Artificial (IA) para aumentar a eficiência e a velocidade de avaliação judicial dos processos que chegam ao tribunal. Desenvolvido em parceria com a Universidade de Brasília - UnB, o projeto é o mais relevante no âmbito acadêmico brasileiro relacionado à aplicação de IA no Direito. A ministra explicou que a ferramenta será utilizada na execução de quatro atividades: conversão de imagens em textos no processo digital, separação do começo e do fim de um documento (peça processual, decisão, etc) em todo o acervo do Tribunal, separação e classificação das peças processuais mais utilizadas nas atividades do STF e a identificação dos temas de repercussão geral de maior incidência" (Fonte: STF. Acesso em 24/11/2019) 8 Inteligência artificial ainda sofre com algoritmos enviesados. Acesso em 24/11/2019.
Texto de autoria de Fernando da Fonseca Gajardoni 1.A EC 103/2019 e os impactos da reforma da previdência na competência material delegada A redação originária do art. 109, §§ 3º e 4º, da CF, estabelecia que nos locais onde não houvesse vara federal, seriam processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro de domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que fosse parte instituição de previdência social (INSS), com recurso para o respectivo Tribunal Regional Federal. Previa também que, observada essa condição (ausência de órgão da Justiça Federal na Comarca), a lei poderia permitir que outras causas de competência material da Justiça Federal fossem processadas na Justiça Estadual (também com recurso para o TRF). A regra do art. 109, § 3º, do CPC, ao menos no que toca às ações previdenciárias, tinha como razão de existir a necessidade de se facilitar acesso à justiça, permitindo que grupos mais vulneráveis (como idosos, órfãos e hipossuficientes em geral) pudessem, sem deslocar-se do foro de seu domicílio, demandar perante a Justiça que lhes é mais próxima e acessível, isto é, a Justiça Estadual. No raiar da CF/1998, a disposição era também justificada porque a Justiça Federal ainda não era suficientemente interiorizada, de modo que - durante muitos anos -, só havia seções judiciárias federais nas capitais dos Estados (com competência territorial sobre todo o Estado - art. 110 da CF) e, no máximo, nas cidades do interior com altos índices populacionais (subseções judiciárias). O que acarretaria a necessidade de o jurisdicionado - acaso não existisse a delegação para a Justiça Estadual nas ações previdenciárias -, deslocar-se muitas vezes dezenas ou centenas de quilômetros de seu domicílio, para demandar na Justiça Federal dos grandes centros. Contudo, mais de 30 (trinta) anos depois da CF/1998, o panorama é distinto. A Justiça Federal já tem unidades em várias cidades do país, embora ainda não tenha alcançado o grau de interiorização equivalente ao da Justiça Estadual (o que não é nem desejável ou viável do ponto de vista econômico/financeiro). E, para além disso, não só os meios de transporte e locomoção evoluíram, facilitando os deslocamentos (veículos mais rápidos, melhoria das estradas de rodagem, aumento da malha aérea e rodoviária etc.). A tecnologia do processo eletrônico permitiu que tanto a propositura das ações, como também as audiências, possam ser feitas virtualmente, em plataformas digitais que dispensam o deslocamento e a presença física das partes até as unidades da Justiça Federal. Diante desse novo quadro, a regra do art. 109, § 3º, da CF, sofreu importante alteração com a EC n. 103, promulgada em 12/11/2019 (Reforma da Previdência). De acordo com a nova redação do dispositivo, extirpou-se do texto constitucional a regra de eficácia plena que estabelecia a competência da Justiça Estadual do foro do domicílio do segurado ou beneficiário, nos locais onde não houvesse unidade da Justiça Federal, para as ações previdenciárias e assistenciais contra o INSS. Doravante, a competência material federal delegada continua a existir, porém, INTEGRALMENTE nos termos dos contornos que lhe emprestar lei federal (art. 22, I, da CF). Competirá ao legislador federal sopesar valores como acesso à justiça, organização judiciária e racionalidade e eficiência do serviço público judicial, para definir em que situações é razoável admitir a delegação. 2. A mudança do art. 15 da Lei 5.010/66 pela lei 13.876/2019 Os contornos da competência material delegada, ao menos em matéria previdenciária/assistencial, já foram dados pelo legislador, que se antecipando à EC 103/2019, alterou a redação do art. 15 da lei 5.010/66, que organiza a Justiça Federal de 1ª instância. De acordo com a nova redação do art. 15, III, da lei 5.010/66, com a redação dada pela lei 13.876/2019 - cuja entrada em vigor, ao menos para o dispositivo retro citado (art. 15 da lei 5.010/66), só ocorrerá em 1º de janeiro de 2020 (art. 5º, I) - quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de município sede de vara Federal. E, em vista disso, restou mantida a existência da competência material delegada, da Justiça Federal para a Estadual em ações para obtenção de benefício de natureza pecuniária contra o, INSS (autarquia federal), PORÉM, apenas se a Comarca da Justiça Estadual do domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 (setenta) quilômetros de município sede de Vara Federal. Para estes casos em que haja Vara Federal em distância de até 70 km do domicílio do segurado, não existe mais a possibilidade de ajuizamento de ações contra o INSS na Justiça Estadual, devendo o segurado demandar perante a Justiça Federal em um dos foros concorrentes do art. 109, § 2º, da CF, entre os quais está o de seu domicílio. A alteração é razoável e constitucional. Racionaliza o serviço da Justiça, desonerando a já assoberbado Poder Judiciário dos Estados (cuja competência é residual) que, aliás, não recebe compensação financeira alguma da União para carregar o pesado fardo de processar feitos que, a rigor, seriam da Justiça dela. Segundo, devolve ao juiz natural das respectivas causas - a Justiça Federal - as ações previdenciárias/assistenciais contra o INSS, inclusive em vista da maior expertise de seus juízes sobre o tema (vide a exitosa experiência dos Juizados Especiais Federais). E terceiro, preserva adequadamente o acesso à Justiça dos segurados do INSS, pois que mesmo considerando os avanços tecnológicos e de transporte já referidos, mantém a delegação para os casos em que a Justiça Federal fica a mais de 70 km do domicílio do segurado (de acesso mais dificultoso). No mais, apesar da lei 13.876/2019 ter sido aprovada antes da mudança do art. 109, § 3º, da CF pela EC 103/2019, não parece que haja vício de inconstitucionalidade da norma. A vigência do art. 15 da lei 5.010/66 (1/1/2020) só ocorreu após a aprovação e vigência da EC 103/2019 (novembro/2019), não havendo, portanto, conflito hierárquico e nem de leis no tempo. Ne verdade, é elogiável pronta intervenção legislativa, que antevendo a mudança do art. 109, § 3º, da CF, não permitiu que houvesse um limbo jurídico no tocante à delegação de competência e matéria previdenciária/assistencial. Três observações importantes sobre a novel regra. Primeiro, a definição de quais Comarcas da Justiça Estadual se enquadram no critério de distância retro referido caberá ao respectivo TRF, através de normativa própria. A normativa é para indicar quais as Comarcas da Justiça Estadual ainda suportam a competência material delegada, e não as que não mais a têm. Portanto, o fim da delegação nas Comarcas que distam até 70 km de unidades da Justiça Federal não fica dependente da normativa dos TRFs, sendo automática. Segundo - diante da lacuna legislativa -, entende-se que os 70 (setenta) quilômetros referidos no texto são contados em quilometragem rodoviária da sede da Comarca onde é domiciliado o jurisdicionado (pouco importando a cidade onde vive) até a sede da Justiça Federal que receberá doravante os feitos, considerando as vias (pavimentadas ou não) de acesso (e não em linha reta). O raciocínio parece muito mais crível do ponto de vista da facilitação do acesso à Justiça (embora aumente o número de comarcas da Justiça Estadual que manterão a competência delegada), pois não faz sentido que a consideração tome por critério a linha reta, visto que o jurisdicionado não tem como transitar por propriedades privadas e áreas inacessíveis por veículos para buscar a Justiça Federal; além do que 70 km em linha reta pode representar, por estradas transitáveis, centenas de quilômetros, o que não parece ter sido o intento do legislador ao preservar, com mitigação, a competência delegada em matéria previdenciária. Terceiro, embora o novel art. 15, III, da lei 5.010/66 não faça a distinção, por questão de organização judiciária, a delegação deve considerar as áreas territoriais dos respectivos TRFs, inclusive em vista de § 2º do dispositivo citado confiar aos próprios Tribunais a organização da dela. Consequentemente, à luz do art. 109, § 2º, da CF, o jurisdicionado não pode ajuizar ação na Justiça Federal de outro Estado não abrangido pela competência territorial do TRF com competência sobre seu domicílio. Ainda que haja vara federal em até 70km dali (porém na área de outro TRF)! Exemplificativamente, considere que segurado more em pequena cidade do interior do Estado de Minas Gerais (Ibiraci/MG), na divisa com o Estado de São Paulo. Sobre o Estado de MG tem competência territorial juízes federais vinculado ao TRF1, enquanto sobre o Estado de SP juízes federais vinculados ao TRF3. Caso não haja dentro do TRF1 unidade da Justiça Federal em distância de até 70km do domicílio do segurado, ele poderá ajuizar ação previdenciária/assistencial na Justiça Federal que alcança o território de seu domicílio (São Sebastião do Paraíso-MG), bem como na Justiça Estadual do seu domicílio, na forma do art. 109, § 3º, da CF e art. 15, III, da Lei 5.010/66 (Justiça Estadual de Ibiraci - TJMG). Contudo, em vista da organização judiciária da Justiça Federal (art. 110 da CF) e do art. 15, § 2º, da Lei 5.010/66 (que dá aos TRFs a prerrogativa de organizar da delegação de competência), não lhe será lícito cruzar a fronteira estadual para demandar perante unidade da Justiça Federal que fica no Estado de SP, sob os auspícios do TRF3, mesmo se houver vara federal a menos de 70km de seu domicílio (como é o caso das Varas Federais de Franca-SP). 3. Transição do modelo anterior da delegação para o atual, inaugurado a partir da EC 103/2019 e lei 13.876/2019 (art. 15, III, da Lei 5.010/66) - a Resolução do Conselho da Justiça Federal (CJF) a respeito do tema. Em 1º de janeiro de 2020, na entrada em vigor do art. 15, III, da lei 5.010/66 (com redação pela lei .876/2019), todas as ações de conhecimento em curso em varas da Justiça Estadual em distância até 70 km de vara federal, com pleitos pecuniários previdenciárias/assistenciais contra o INSS, deverão ser remetidos à Justiça Federal ou JEFs (observando-se o valor das respectivas causas). Incide, na hipótese, o art. 43 do CPC, 2ª parte, pois que com a alteração da competência absoluta da Justiça Estadual (que não mais conta com autorização legal para julgar feitos da Justiça Federal), excepciona-se a perpetuatio jurisdictionis (que impede a alteração da competência em vista das modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente ao registro/distribuição da ação), encaminhando-se os feitos em curso para a unidade judiciária federal doravante competente. Há notícia de que no processo n. 0006509-22.2019.4.90.8000, que teve curso no Conselho da Justiça Federal, foi deferido pedido da AJUFE para que o órgão editasse Resolução impedindo que juízes estaduais remetessem os feitos em andamento para a Justiça Federal, estabelecendo-se que apenas os feitos novos, a partir de 01.01.2020, sejam processados na Justiça Federal na forma do art. 15, III, da lei 5.010/66. A resolução é inconstitucional, ilegal e ineficaz. Inconstitucional porque vai muito além do poder regulamentar do CJF, invadindo questão tipicamente jurisdicional e que será decidida por cada um dos juízes estaduais declinantes e juízes federais declinados que atuam na temática. Ilegal porque parte de uma intepretação, maxima venia, equivocada do novo regramento, prestigiando a 1ª parte do art. 43 do CPC, mas ignorando sua 2ª parte. A regra do art. 15, III, da lei 5.010/66 e art. 109, § 3º, do CPC, embora toque na questão territorial (domicílio do segurado), é de matiz material, pois que envolve a competência para as causas cuja parte é o INSS, na forma do art. 109, I, da CF. Em sendo assim, não é possível que juízes que não mais detém, a partir de 1/1/2020, competência material para causas previdenciárias/assistenciais, continuem a processa-las e julga-las (como se houvesse uma ultratividade do art. 109, § 3º, da CF, na redação originária), algo que poderá implicar, inclusive, nulidade dos atos praticados, na forma do art. 64 do CPC. Considere-se, ademais, que quando o legislador revogou o art. 15, I, da lei 5.010/66 através da lei 13.043/2004 - dando fim à competência delegada da Justiça Estadual para execuções fiscais federais -, consignou expressamente que a alteração só teria impacto nas execuções fiscais que seriam ajuizadas a partir da vigência da norma (art. 75 da lei 13.043/2004), exatamente para contornar a 2ª parte do art. 43 do CPC e impedir a remessa das execuções fiscais federais já propostas na Justiça Estadual. Na lei 13.876/2019 não há dispositivo equivalente, silêncio eloquente do legislador que demonstra o equívoco da intepretação do CJF e a necessidade de se cumprir a 2ª parte do art. 43 do CPC, com remessa dos feitos em curso nos órgãos da Justiça Estadual (que não mais atuarão por delegação) para a Justiça Federal. Por fim, a resolução é ineficaz, pois que o CJF não tem ascendência alguma sobre os juízes estaduais, que não mais atuando sob o pálio da competência delegada, não devem obediência funcional ao órgão (que organiza a Justiça Federal). De se aplicar, por outro lado, a ratio decidendi da súmula vinculante n. 22 do STF, quando da alteração da competência material da Justiça Estadual para julgar ações de indenização por acidentes de trabalho contra empregadores (que desde a EC 45/2004 é de competência da Justiça do Trabalho - art. 114, VI, da CF), preservando-se a competência da Justiça Estadual que, até então, atuava por delegação constitucional, para os cumprimento de sentença e incidentes das ações que já foram por ela julgadas. Na ocasião, o STF entendeu que as ações que tramitavam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/2004, deveriam lá continuar até o trânsito em julgado e correspondente cumprimento de sentença. Quanto àquelas cujo mérito ainda não havia sido apreciado, foram remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontravam, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impunha em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação (STF, CC 7.204, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 29/6/2005, DJ de 9-12-2005; RE 600.091, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 25/5/2011, DJE 155 de 15-8-2011, Tema 242) Do mesmo modo deve se proceder, em respeito ao sistema de precedentes qualificados do art. 927 do CPC, no tocante à alteração do art. 109, § 3º, da CF e art. 15, III, da lei 5.010/66. As ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à 1º de janeiro de 2020, devem lá continuar até o trânsito em julgado e correspondente cumprimento de sentença (que, portanto, continuará a correr na Justiça Estadual atuante por delegação). Quanto àquelas ações previdenciárias/assistenciais contra o INSS, cujo mérito ainda não tenha sido apreciado, devem ser remetidas aos JEFs ou Varas Federais (a até 70 km de distância) no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então (art. 64 e § 4º, do CPC), cumprindo-se, por conseguinte, a regra geral do sistema de que o juízo do cumprimento de sentença é, ordinariamente, o juízo da condenação (art. 516 do CPC). Mas atenção. Embora isso tivesse sido proposto na redação originária da PEC da Previdência, NÃO houve alteração de competência da Justiça Estadual para continuar julgando, por competência própria (e não delegada), as ações acidentárias típicas, ainda que propostas contra o INSS (art. 109, I, da CF). Essas ações, por continuarem sendo de competência da Justiça Estadual, não devem ser remetidas para a Justiça Federal.
Texto de autoria de Zulmar Duarte Oliveira Junior Tema1 recorrente no Judiciário, até por força da iniciativa das partes em retomar o debate de determinadas questões, é a possibilidade de o juiz reconsiderar decisões já proferidas no curso do processo. Por exemplo, passa por aí também a discussão sobre a (não) estabilização da tutela antecipada em caráter antecedente quando não interposto recurso2, mas apresentada impugnação em sentido lato. O fato é que os pedidos de reconsideração, ainda que não encontrem conforto no regramento processual, repetem-se na prática processual com alguma profusão, suscitando dúvidas de diversas ordens, principalmente no que relacionadas com a preclusão (CPC, artigo 507). Porém, ao contrário do que o imaginário coletivo eventualmente aponta, considerando o regramento jurídico, os pedidos de reconsideração não são recursos ou meios de impugnação atípicos, razão por que não suspendem qualquer prazo para apresentação de eventual irresignação ou impedem a preclusão. Diz a lenda que tais pedidos de reconsideração se disseminaram na prática quando os agravos de instrumento eram processados na própria origem, na vigência do texto primitivo do Código de Processo Civil de 1973. A parte interpunha agravo de instrumento, cujo processamento se fazia perante o juiz de primeiro grau, que formava o instrumento, podendo exercer juízo de retratação (artigos 522-527 do Código de Processo Civil de 1973, nas redações anteriores à lei 9.139 de 1995). Não raro a parte apresentava petição nominada como reconsideração ao próprio juiz, postulando que, mantida a decisão, ela fosse processada como agravo de instrumento. Nesse contexto, reconsiderada a decisão, ter-se-ia atingido a finalidade do pedido; mantida a decisão, a parte já tinha interposto o recurso de agravo nessa formatação ambivalente. Como a praxe faz a lei, o anódino pedido de reconsideração vicejou na prática3. Todavia, no contexto atual, até é viável que o juiz analise determinada questão a partir de pedido de reconsideração, naquelas matérias suscetíveis de serem pronunciadas de ofício (CPC, artigo 278). Como ele já poderia examinar de ofício tais temas, após suscitar a manifestação prévia das partes (art. 10 do Código de Processo Civil), nada impede sua análise mediante injunção destas, ainda que pela atípica via do pedido de reconsideração. De toda forma, o pedido de reconsideração não tem a eficácia de impedir a ocorrência da preclusão da decisão, tampouco influi sobre o prazo para interposição do recurso próprio. Não existe base normativa para pressuposição em sentido contrário, sendo que os artigos 223, 278 e 507 do Código de Processo Civil interditam tal compreensão. Logo, decidida determinada questão por parte do juiz, ele não deve voltar ao seu exame, salvo quando o ordenamento jurídico expressamente permita (como por exemplo na tutela provisória não estabilizada - artigo 296 do Código de Processo Civil), pelo que o tema é alcançado pela preclusão (CPC, artigo 507), garantindo as partes segurança jurídica no particular. Veja-se, o Código por diversas vezes estabelece expressamente a estabilização de decisões (CPC, artigo 357, § 1º), inclusive de tutelas provisórias (CPC, artigo 304), tudo a apontar que a inatividade da parte na interposição do recurso torna a questão decidida imune à rediscussão. A inatividade é, por assim dizer, causa eficiente da estabilidade processual. É a regra da inalterabilidade da decisão que se extrai do artigo 494 do Código de Processo Civil. Exteriorizado o ato jurisdicional, consumado o poder de decidir, a decisão, via de regra4, só pode ser alterada pela interposição do recurso. Isso porque, o recurso devolve ao tribunal o exame do ato impugnado (como expressa o artigo 1.013 do Código de Processo Civil, em disposição cujo escopo pode ser ampliado para todos os recursos), obstando a ocorrência da preclusão, mantendo vívida a discussão sobre o tema decidido. Ainda, não se pode confundir o pedido de reconsideração com o juízo de retratação próprio de alguns recursos (por exemplo, artigos 331, 332, 485, 1.018, 1.021, 1.041 e 1.042 do Código de Processo Civil). Perceba-se, alguns recursos, quando interpostos, abrem a possibilidade de o juiz reexaminar a decisão (o dito efeito regressivo5). Devolvem o tema recursal ao órgão ad quem (efeito devolutivo) e permitem ao próprio órgão a quo um novo olhar sobre a decisão (efeito regressivo ou devolutivo em sentido amplíssimo). Porém, como fica claro, é a interposição do recurso que possibilita ao decisor reavaliar a questão; não tivesse sido interposto o recurso, o tema não seria mais reanalisado. Da mesma forma, existem recursos que devolvem o tema ao juiz que o decidiu previamente, como os embargos declaratórios (artigo 1.023 do Código de Processo Civil) e os embargos infringentes na execução fiscal (artigo 34 da lei 6.830 de 1980). Trata-se do efeito devolutivo inerente aos recursos, com a atribuição da competência para seu exame ao órgão recursal que proferiu a decisão. Como diz a sabedoria popular: com dois erros não se fazem um acerto. O juiz que acolhe pedido de reconsideração para corrigir questão decidida incorretamente incide em novo erro, error in procedendo, violando assim preclusão operada nos autos, tudo em prejuízo à segurança jurídica. __________ 1 Clara referência ao "To be or not to be, that is the question" (WILLIAM SHAKESPEARE).   2 O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência divergente entre a Primeira e a Terceira Turma. Colhe-se respectivamente: "RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia discutida neste recurso especial consiste em saber se poderia o Juízo de primeiro grau, após analisar as razões apresentadas na contestação, reconsiderar a decisão que havia deferido o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC/2015, a despeito da ausência de interposição de recurso pela parte ré no momento oportuno. 2. O Código de Processo Civil de 2015 inovou na ordem jurídica ao trazer, além das hipóteses até então previstas no CPC/1973, a possibilidade de concessão de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a teor do que dispõe o seu art. 303, o qual estabelece que, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial poderá se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. 2.1. Por essa nova sistemática, entendendo o juiz que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, o autor será intimado para aditar a inicial, no prazo de até 5 (cinco) dias, sob pena de ser extinto o processo sem resolução de mérito. Caso concedida a tutela, o autor será intimado para aditar a petição inicial, a fim de complementar sua argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final. O réu, por sua vez, será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação, na forma prevista no art. 334 do CPC/2015. E, não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335 do referido diploma processual. 3. Uma das grandes novidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, instituto inspirado no référé do Direito francês, que serve para abarcar aquelas situações em que ambas as partes se contentam com a simples tutela antecipada, não havendo necessidade, portanto, de se prosseguir com o processo até uma decisão final (sentença), nos termos do que estabelece o art. 304, §§ 1º a 6º, do CPC/2015. 3.1. Segundo os dispositivos legais correspondentes, não havendo recurso do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a referida decisão será estabilizada e o processo será extinto, sem resolução de mérito. No prazo de 2 (dois) anos, porém, contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, as partes poderão pleitear, perante o mesmo Juízo que proferiu a decisão, a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada, devendo se valer de ação autônoma para esse fim. 3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que "a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso", a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. 4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença. 5. Recurso especial desprovido." (REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018). "PROCESSUAL CIVIL. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. I - Nos termos do disposto no art. 304 do Código de Processo Civil de 2015, a tutela antecipada, deferida em caráter antecedente (art. 303), estabilizar-se-á, quando não interposto o respectivo recurso. II - Os meios de defesa possuem finalidades específicas: a contestação demonstra resistência em relação à tutela exauriente, enquanto o agravo de instrumento possibilita a revisão da decisão proferida em cognição sumária. Institutos inconfundíveis. III - A ausência de impugnação da decisão mediante a qual deferida a antecipação da tutela em caráter antecedente, tornará, indubitavelmente, preclusa a possibilidade de sua revisão. IV - A apresentação de contestação não tem o condão de afastar a preclusão decorrente da não utilização do instrumento proessual adequado - o agravo de instrumento. V - Recurso especial provido." (REsp 1797365/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 22/10/2019). Sobre o tema, disse com inegável acerto GAJARDONI: "Permissa venia, os adeptos desta posic¸a~o leem o Co'digo como se deseja que ele fosse, e na~o como ele efetivamente e'. Isto e' legislar. Na~o e' interpretar. Ma's opc¸o~es legislativas (e estabelecer recurso como requisito para afastamento da estabilizac¸a~o e' uma pe'ssima opc¸a~o legislativa) se combatem no parlamento. Na~o ignorando o que consta explicitamente da lei. Contestac¸a~o, pedido de reconsidera- c¸a~o ou mera petic¸a~o na~o sa~o recursos. E na~o sendo recursos, na~o te^m o conda~o de impedir a estabilizac¸a~o." (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Forense, 2019. p. 925). Em abordagem ampla, merece leitura o texto de Rodrigo Becker e Marco Aurélio Peixoto: Não quero estabilização da tutela antecedente. E agora, STJ? Disponível. Acesso: 29-out-19. 3 A propósito, vale lembrar, que o pedido de reconsideração, em dado momento, foi tipificado exclusivamente como forma de obter a revisão de decisão concessiva de efeito ativo ou suspensivo no agravo de instrumento (artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973 na redação da lei 11.187 de 2005). 4 O próprio artigo 494 permite a alteração da decisão quando presentes erros materiais ou de cálculo, bem como na via dos embargos de declaração. A despeito disso, os embargos de declaração já possibilitam a alteração por sua natureza jurídica recursal (CPC, artigo 994, inciso IV). 5 LIMA, Alcides Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 289 e seguintes.
Texto de autoria de Marcelo Pacheco Machado Acesso à justiça e suas ondas. Nada era mais revolucionário que esse tema, nos anos 90 no Brasil, e no fim dos anos 70 na Europa e grande parte do mundo desenvolvido. Uma onda, em parte, justificada pela histórica pesquisa de Cappelleti, com seu relatório de Florença, e a publicação do resumo/introdução de suas pesquisas em livro com Garth, traduzido no Brasil por Ellen Gracie Northfleet em conhecida edição de 19881. O texto traz uma significativa mudança teórica2. Um afastamento do então pejorativamente chamado "conceito liberal de acesso à justiça", restrito a uma acessibilidade formal, i.e. ao direito individual de efetivamente provocar o Judiciário com vistas a uma resposta, para um conceito de acesso à justiça "mais moderno", influenciado pela ideia de direitos humanos e de direitos sociais, que nos levariam ao acesso à ordem jurídica justa, com meios aptos a tornarem efetivos os direitos (right to effective access). Para tanto, barreias teriam de ser superadas. Dentre as quais os (a) custos para litigar, particularmente altos nas sociedades modernas, e (b) a eventual hipossuficiência de uma das partes, que sofre de desvantagens estratégicas no processo. E exatamente como meio para suplantar essas barreiras, e mais muitas outras, o relatório propõe "procedimentos especiais para pequenas causas", com a possibilidade de julgamento por juízos singulares, com menor qualificação formal, severas restrições à recorribilidade e aprimoramento das características da oralidade3. De fato, apenas 6 anos após a divulgação de tal relatório, o Brasil já contava com lei prevendo procedimento especial para causas de pequeno valor e adotando grande parte das recomendações do relatório de Florença (lei 7.244/1984). O sistema, todavia, foi ampliado e aprimorado no ano de 1995, com a lei 9.099. De modo geral, representou-se enorme evolução, mas curiosamente o resultado parece ter sido diferente do esperado. O regime dos juizados especiais acabou por assegurar o acesso formal a todos, pela implementação de um sistema de isenção de custas iniciais e verbas sucumbenciais, sem necessariamente configurar um mecanismo de adequada efetivação de direitos, de garantia a uma ordem jurídica justa4. Todos, ou quase todos, podem litigar. E muitos, milhões litigam. Principalmente porque não custa nada, e porque não há nenhum risco significativo. Pode-se pedir o que quiser, com ou sem fundamento. O pior resultado possível é não receber nada da Jurisdição, mesmo que o povo - que custeia a Justiça por meio de tributos - tenha gasto alguns (muitos!) milhares de reais com aquela causa, subsidiando a burocracia e as altas despesas correlatas à manutenção do Judiciário5. Em economia, isso se chama externalidade (negativa). E o efeito que causa - ao contrário dos bem intencionados defensores nos primórdios do acesso à justiça - não é a melhora no respeito coletivo aos direitos individuais, do consumidor e nas relações corriqueiras entre cidadãos. Nada disso se pode mensurar. Ao contrário, o que se mensura é o crescimento desregrado do número de processos e a maior naturalidade com a qual o cidadão, ao invés de envidar esforços para a solução de suas crises, passa a despejá-las desapegadamente na Justiça para a sua solução, sempre subsidiado pela coletividade. Que paga as despesas daqueles que litigam. É evidente que a via da jurisdição deve estar disponível, mas litigar sem relevantes riscos financeiros ou, pior, litigar mediante subsídio de milhões de outros indivíduos que sustentam um Judiciário que consome mais de 4% do PIB, é algo irracional e inadmissível num país que luta contra a pobreza e a falta de tudo mais. Esse tema já foi abortado em texto anterior, nessa mesma coluna, ressaltando a necessidade de imposição de riscos financeiros efetivos ao sucumbente nos juizados especiais6. Mesmo a criação dos juizados especiais da fazenda pública desemboca no mesmo problema. Há demandas, milhões de demandas, sentenças produzidas em massa, mas não há maior efetividade no plano dos direitos. A administração pública continua a desrespeitar precedentes e a delegar à Justiça conflitos que se nega a solucionar adequadamente, não reconhecendo diretos já reconhecidos amplamente na Justiça e apurando fatos sem a isenção necessária. A situação é insustentável política e socialmente, mas também as mudanças estabelecidas na CLT com a Reforma Trabalhista provocaram situação de enorme desproporcionalidade jurídica, entre o rito trabalhista e os juizados especiais. Na Justiça do Trabalho, não pode mais o reclamante pleitear o que quiser, sem riscos e sem antes avaliar suas efetivas chances de êxito, sob pena de vir a ser condenado em verbas sucumbenciais (custas e honorários advocatícios). Ora, se mesmo trabalhadores, protegidos constitucionalmente e presumidos por lei como hipossuficientes, não mais litigam sem riscos, como sustentar a manutenção do estado de "risco 0" ao litigante dos juizados especiais7? O cidadão que custeia o Judiciário merece, ao menos, dividir com aqueles que litigam nos juizados especiais os custos do processo. Mais relevantemente ainda, quem demanda no Juizado Especial deve ser, antes, o juiz de sua própria causa e avaliar as suas verdadeiras chances de acolhimento de cada um dos pedidos que formula, antes de os formular8. Assim evitando demandas inúteis e trabalho de toda uma estrutura burocrática caríssima. Situação que somente será atingida com o estabelecimento de custas prévias e significativas, aliadas ao efetivo risco de sucumbência, arcando as partes derrotadas com os custos do processo e honorários advocatícios. A proposta de reforma legislativa deve surgir. Com urgência. 1. Para estabelecer um custo inicial, ainda que mínimo, para o ajuizamento de ações perante os Juizados Especiais. Sem prejuízo, evidentemente, da possibilidade de isenções nas hipóteses de gratuidade de justiça. 2. Para estabelecer a necessidade de condenação do sucumbente, já na sentença, a título de honorários advocatícios, nos mesmos parâmetros do procedimento comum (CPC, art. 85, § 2º). Ao lado disso, para se buscar a solução de conflitos independentemente de processos, o Estado, agentes públicos e os demais litigantes de massa, precisam ser submetidos a sanções administrativas pelo descumprimento corriqueiro de direitos reiteradamente reconhecidos no Judiciário. Soluções a serem viabilizadas pela atuação de agências e de órgãos de controle, mostrada a inadequação e inviabilidade econômica de se endereçar a solução de tais problemas, caso a caso. Um sistema mais racional. Com menos processos, e com menos demandas infundadas, mas principalmente, um sistema de justiça mais justo com o pagador de impostos, que não conseguirá, certamente, subsidiar o crescimento de custos de mais Justiça para atender aos sempre crescentes números de processos iniciados perante o Judiciário brasileiro e, especialmente, perante os juizados especiais. __________ 1 Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. 2 No texto de 1978, a expressão em inglês usada é "the changing theoretical conception of access to justice". Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective. Buffalo Law Review, vol. 27. 3 Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, p. 242. 4 A pergunta feita pelo Relatório do Conselho Nacional de Justiça sobre os Juizados Especial é: "será que o aumento no volume de ações judiciais realmente significa incremento de cidadania?". Acesso em 26.09.2019. 5 Não existe demonstração da efetividade das técnicas de condenação em multas para litigância de má fé como meio de se evitar demandas temerárias. 6 Acesso à Justiça x demandismo: Repensando a gratuidade nos Juizados Especiais. 7 Refiro-me à redação do artigo 791-A da CLT incluído pela lei 13.467/2017. 8 Nesse ponto, as estatísticas demonstram que a esmagadora maioria das demandas de valor inferior a 20 salários mínimos e propostas por pessoas físicas no juizados especiais o são mediante patrocínio de advogado. Cf. CNJ. Perfil do acesso à justiça nos juizados especiais. Acesso em 26.09.2019.
Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque 1. Reformas processuais para quem? Uma de nossas preocupações principais neste espaço tem sido reavaliar a garantia do acesso à justiça. Nesse sentido, logo no primeiro texto, pensamos sobre a perspectiva do demandante, debatendo a exigência do prévio requerimento e o uso prévio da plataforma consumidor.gov.br1; no segundo texto, discutiu-se sobre a necessidade de estabelecermos filtros ao recurso de apelação, limitando-o em valor e relevância da causa2. Chegou a hora de concentrar nossa atenção nos litigantes habituais, responsáveis por grande parte dos processos que assolam nosso Judiciário. O legislador, em ampla medida, tem se preocupado com essa espécie de litigância seriada nas últimas décadas e procurou estruturar diversos mecanismos de solução de casos repetitivos. Uma das primeiras previsões a esse respeito encontra-se no art. 14 da lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), que estabeleceu em seu § 4º a possibilidade de suspensão de processos idênticos, por decisão do relator, em sede de Pedido de Uniformização dirigido ao STJ. Mecanismo semelhante foi estruturado no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme art. 19 da lei 12.153/2009. Os principais institutos para a solução de casos repetitivos, contudo, encontram-se indicados no art. 928 do atual CPC: são o julgamento, pelo STJ e STF, de recursos especial e extraordinário afetados como repetitivos e o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), processado, em regra, pelos TJs e TRFs3. Em que pese ser inevitável a estruturação de tais mecanismos em um sistema judiciário tão abarrotado quanto o brasileiro, tais iniciativas não serão suficientes, por si só, para debelar o grave problema do litigante habitual, pois o atacam em seus efeitos, e não nas suas causas. Em síntese, tem se reformado o hospital processual mais no interesse dos médicos (sobretudo, dos tribunais superiores) que dos pacientes (jurisdicionados)4. 2. Recursos repetitivos e IRDR não são a solução Recursos repetitivos e IRDR conseguem, por meio da suspensão dos processos enquanto a tese jurídica não é definida pelo tribunal, estancar a avalanche por algum tempo. Mas isso não dura para sempre, pois uma vez estabelecida a tese, deverão os processos sobrestados voltar a correr. É verdade que o CPC foi pródigo em estabelecer diversas hipóteses de aceleração do procedimento nos casos repetitivos sobrestados ou futuros, após o julgamento do recurso repetitivo ou do IRDR - como a possibilidade de concessão da tutela de evidência (art. 311, II), de julgamento liminar de improcedência do pedido (art. 332, II e III), de dispensa da remessa necessária (art. 496, § 4º, II e III), de dispensa de caução no cumprimento provisório de sentença (art. 521, IV) e a autorização ao relator para que promova o julgamento monocrático (art. 932, IV, "b" e "c" e V, "b" e "c"). Mesmo tais previsões, todavia, não são suficientes. Primeiro, porque sempre haverá controvérsia sobre a aplicabilidade ou não de uma tese definida em recurso repetitivo ou IRDR ao caso concreto - com a eventualidade de interposição de variados recursos, ainda que estes tenham por objeto apenas a distinção (distinguishing) entre o precedente e a causa em discussão. Segundo, porque os mecanismos destinados à solução de casos repetitivos possuem abrangência limitada a questões de direito (Súmula 279 do STF, para o recurso extraordinário; Súmula 7 do STJ para o recurso especial; art. 976, I do CPC para o IRDR). Terceiro, porque o problema dos litigantes habituais não se esgota no problema dos processos repetitivos. No campo do direito do consumidor, por exemplo, algumas empresas se notabilizam por não cumprir a legislação sob variados aspectos, que dificilmente serão suscetíveis de tratamento uniformizado. Quarto, porque não raro os litigantes habituais contam com um baixo índice de reclamações frente ao volume de seus negócios, ainda que se trate de questões jurídicas que já se encontram pacificadas pelos tribunais, sumulada e às vezes até mesmo resolvidas em sede de recursos afetados como repetitivos. Tal circunstância faz parecer insolúvel o problema da judicialização em nosso país, pois ainda que haja mais processos do que o Judiciário poderia suportar - e sobre isso não resta a menor dúvida -, por vezes temos a sensação de que mesmo isso é insuficiente para demover o litigante habitual de seu comportamento reprovável. Em síntese, é preciso fechar a torneira dos processos, mas sem que isso se torne um fator de impunidade ao litigante habitual. 3. Qual o remédio para a doença, então? Houve, por um momento, a ilusão de que o dano moral poderia servir a essa tarefa e, por isso, entre nós prosperou a tese do seu caráter punitivo-pedagógico (punitive damages), mesmo que sem qualquer previsão legal5. Pelo contrário, de acordo com o art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano. Ainda que haja a possibilidade de sua redução, na forma do parágrafo único, não se contemplou nenhuma forma de "ampliação equitativa" da indenização... Além de sua abrangência limitada - nem todos os casos que envolvem o litigante habitual pressupõem sua condenação em danos morais e a condenação em danos punitivos não resolve o problema se for baixo o número de demandas em juízo contra o litigante habitual -, a possibilidade de serem concedidos danos punitivos traz graves efeitos colaterais: risco de enriquecimento sem causa do autor e de se promover um verdadeiro demandismo, marcado por aquilo que já se denominou de "indústria do dano moral"6. Em outras palavras, na tentativa de se reduzir o número de processos judiciais, o resultado pode ser exatamente o inverso. Como sair, então, desse angustiante quadro em que nos encontramos? Sem recair na tentação de soluções mágicas, pelo menos três medidas devem ser avaliadas com mais vagar. Primeiro: incentivar e estruturar mecanismos extrajudiciais de controle e sanção contra os litigantes habituais. O atual CPC estabeleceu, em seus arts. 985, § 2º e 1.040, IV, interessante disposição segundo a qual, após julgado o IRDR ou o recurso repetitivo, se a matéria versar sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. A previsão é louvável, pois busca garantir que a tese definida pelo tribunal seja respeitada espontaneamente pelos entes sujeitos a ela, evitando que continuem a surgir novos processos repetitivos. Nada obstante, esse mecanismo - que ainda não revelou todas as suas potencialidades, mesmo no âmbito dos recursos repetitivos e IRDR, até porque o atual CPC está em vigor há relativamente pouco tempo - precisa ser ampliado para outras situações. Como já se disse, o problema dos litigantes habituais não se esgota nos recursos repetitivos e no IRDR. É preciso, portanto, que mesmo nos processos individuais, caso o juiz perceba que a conduta do litigante habitual é absolutamente injustificável e possui a potencialidade de se replicar em outras situações, comunique os órgãos competentes (podem ser as agências reguladoras ou autarquias ou até mesmo os PROCONs) para que tomem as devidas providências - por exemplo, a instauração de processo administrativo para que, após devidamente observado o devido processo legal, verifique-se se é o caso de serem impostas sanções. Para que tal medida seja tomada, não nos parece ser preciso qualquer reforma legislativa, podendo tal poder do juiz ser extraído de interpretação sistemática do art. 139 do CPC, notadamente de seus incisos III e X. Este último inciso, inclusive, não deve ter sua finalidade direcionada apenas para que os legitimados coletivos promovam "a propositura da ação coletiva respectiva", podendo optar por outras medidas que entenderem pertinentes. A vantagem dessas sanções frente aos chamados "danos morais punitivos" é que, não revertendo para o demandante, não trarão consigo o risco de enriquecimento sem causa ou de demandismo. Por outro lado, é preciso que essas sanções, embora efetivas, não sejam aplicadas de forma desmedida, sob pena de representarem indevida fonte de arrecadação para o Estado e fator de judicialização, dessa vez por iniciativa do litigante apenado injustamente. Para tanto, é preciso que os agentes que decidam pela aplicação de tais sanções sejam imparciais e independentes, atuando no interesse público de reprimir a atuação reprovável de litigantes habituais, em vez de permanecerem subordinados ao princípio da hierarquia e ao interesse patrimonial do Estado. Segundo: reestruturar o regime de despesas processuais para que funcione como um desestímulo à litigância habitual. Não é razoável que litigantes habituais, responsáveis pelo esgotamento de recursos humanos e financeiros à disposição do Judiciário, tenham que arcar com as mesmas despesas processuais que o litigante eventual, que apenas episodicamente reclama em juízo por seus direitos. Proposta interessante nesse sentido encontramos em Portugal, em que há regras específicas de despesas processuais mais elevadas para sociedades comerciais que tenham ingressado com 200 (duzentos) ou mais processos ou medidas no ano anterior (arts. 530º, item 6; 749º, item 8 e 780º, item 12 do CPC português)7. Evidentemente, tal número parece ínfimo diante da realidade brasileira e precisaria ser readequado ao nosso país, mas o certo é que a repetitividade deveria representar um fator de incremento das despesas processuais contra o litigante habitual. Para evitar, por outro lado, que o demandismo possa causar indevido prejuízo a algumas empresas, seria possível estabelecer um índice de sucumbência mínimo no ano anterior para que se verificasse tal acréscimo. Essa medida, ao contrário da anterior, não pode ser implementada sem a devida intervenção legislativa. Além disso, seu alcance é mais limitado, na medida em que não atingiria diretamente os entes públicos, os quais são isentos de adiantarem as despesas processuais (art. 91 do CPC). Terceiro: incentivar a autocomposição de litígios, não só no curso do processo judicial, mas também extrajudicialmente. O tema já foi abordado em texto anterior desta coluna, com a proposta de Fernando Gajardoni no sentido de exigir que ambas as partes sejam estimuladas a fazer ofertas de acordo relacionadas à íntegra ou a parte da pretensão. Havendo necessidade de decisão judicial no processo, eventual recusa imotivada de qualquer delas ou o seu comportamento desarrazoado no curso das tentativas de autocomposição deverá ser levado em consideração pelo juiz no momento de decidir8. Embora tenhamos dúvidas sobre a conveniência de tal proposta, é certo que não há mais espaço para continuarmos com um índice tão baixo de autocomposição em nossos processos judiciais, que não tem evoluído ao longo dos anos - em que pese o incentivo prometido pelo atual CPC9. Talvez um dos poucos países do mundo que apresentem índice de litigiosidade semelhante ao nosso sejam os Estados Unidos, mas lá os percentuais de autocomposição são muito maiores (90% ou mais), devido aos elevados riscos financeiros envolvidos para ambas as partes, caso o processo seja efetivamente submetido a um julgamento. As medidas a serem tomadas para ampliar os índices de autocomposição no país são variadas e mereceriam um texto à parte - passando pela mudança na formação dos profissionais do direito10, pelo aprimoramento na formação de conciliadores e mediadores e chegando até mesmo a novas reformas processuais, que aprofundem as consequências de eventual resistência injustificada ou do comportamento desarrazoado das partes nas tentativas de autocomposição. Por ora, fica apenas a observação de que essa é mais uma medida fundamental para readequar a garantia do acesso à justiça no Brasil. * * * Como já se escreveu, "para todo problema complexo, existe sempre uma solução simples, elegante - e completamente errada"11. O problema do acesso à Justiça no Brasil é, sem dúvida nenhuma, bastante complexo e exige uma variedade de iniciativas, sem as quais a duração razoável dos processos e a devida qualidade da prestação jurisdicional não passarão de promessas que não saíram do papel. Espera-se que o presente texto, em que pese suas modestas dimensões, tenha dado ao leitor uma visão do que pensamos sobre o assunto. Abraços, e até a próxima! __________ 1 Andre Vasconcelos Roque, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, Marcelo Pacheco Machado e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. Releitura do princípio do acesso à Justiça: A necessidade de prévio requerimento e o uso da plataforma consumidor.gov.br. Acesso em 15/9/2019. 2 Marcelo Pacheco Machado, Zulmar Duarte e Fernando Gajardoni. Apelação, filtros e causas módicas: toda causa deve ser decidida duas vezes? Acesso em 15/9/2019. 3 Conforme recente precedente do STJ, embora não prevista no CPC, admite-se a instauração do IRDR diretamente naquele tribunal "apenas nos casos de competência recursal ordinária e de competência originária e desde que preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC" (AgInt na Pet 11.838/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019). Referida posição já havia sido defendida por nós em Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2018, p. 819 ("Não se poderia, em tese, descartar a hipótese de instauração do IRDR diretamente nos tribunais superiores, sobretudo nas causas e incidentes de sua competência originária ou, ainda, nos recursos ordinários submetidos à sua apreciação, situações em que não estará disponível o procedimento dos recursos repetitivos regulado nos arts. 1.036 a 1.041"). 4 Aludimos nessa frase a Franco Cipriani. I problemi del processo di cognizione tra passato e presente in Il processo civile nello stato democratico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 35, para quem as leis processuais vêm sendo alteradas no interesse dos tribunais (e não dos jurisdicionados), assim como se um hospital fosse reformado no interesse do conforto dos médicos e não dos doentes. 5 Mesmo nos Estados Unidos, principal local em que se desenvolveram os "danos punitivos", estes são na maioria das vezes previstos em lei. V., entre outros, a previsão de danos triplificados constante do Capítulo 18, Seção 1964 (c) do United States Code: "Any person injured in his business or property by reason of a violation of section 1962 of this chapter may sue therefor in any appropriate United States district court and shall recover threefold the damages he sustains and the cost of the suit, including a reasonable attorney's fee ..." (grifou-se). 6 Sobre o tema, discutindo o fim do pedido genérico de indenização por dano moral no atual CPC, Luiz Dellore. Pedido de indenização e o CPC: fim da indústria do dano moral? Acesso em 15/9/2019. 7 Art. 530º, item 6 - Nas ações propostas por sociedades comerciais que tenham dado entrada em qualquer tribunal, no ano anterior, 200 ou mais ações, procedimentos ou execuções, a taxa de justiça é fixada nos termos do Regulamento das Custas Processuais; Art. 749º, item 8 - 8 - Apenas nos casos em que o exequente seja uma sociedade comercial que tenha dado entrada num tribunal, secretaria judicial ou balcão, no ano anterior, a 200 ou mais providências cautelares, ações, procedimentos ou execuções, é devida uma remuneração pelos serviços prestados na identificação do executado e na identificação e localização dos seus bens, às instituições públicas e privadas que prestem colaboração à execução nos termos deste artigo, cujo quantitativo, formas de pagamento e de cobrança e distribuição de valores são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça; Art. 780º, item 12 - Apenas nos casos em que o exequente seja uma sociedade comercial que tenha dado entrada num tribunal, secretaria judicial ou balcão, no ano anterior, a 200 ou mais providências cautelares, ações, procedimentos ou execuções, é devida uma remuneração às instituições que prestem colaboração à execução nos termos deste artigo, cujo quantitativo, formas de pagamento e cobrança e distribuição de valores são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça, devendo, nessa fixação, atender-se à complexidade da colaboração requerida e à circunstância de a penhora se ter ou não consumado. 8 Fernando da Fonseca Gajardoni. Levando o dever de estimular a autocomposição a sério. Acesso em 15/9/2019. 9 Conforme apontado por Fernando Gajardoni no aludido texto, consta do último relatório Justiça em Números do CNJ que "a conciliação, política permanente do CNJ desde 2006, apresenta lenta evolução. Em 2018 foram 11,5% de processos solucionados via conciliação. Apesar de o novo Código de Processo Civil (CPC) tornar obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação, em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual". 10 Nessa direção, digna de aplausos a Portaria 1.351/2018 do MEC, que estabeleceu novas Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito, estabelecendo como conteúdo essencial o estudo de Formas Consensuais de Solução de Conflitos, que visa a superar a tradicional formação adversarial dos profissionais do Direito. 11 Henry Louis Mencken. Prejudices: Second Series. Alfred A. Knopf, 1920, p. 158.
Texto de autoria de Fernando da Fonseca Gajardoni Breves notas sobre o comportamento autocompositivo das partes /procuradores como critério de fixação de multas e indenizações no processo civil brasileiro O CPC/2015, de modo absolutamente correto, aposta muitas de suas fichas na solução consensual dos conflitos. A lei 13.105/2015 usa as expressões "mediação" e "conciliação", respectivamente, 39 (trinta e nove) e 37 (trinta e sete) vezes, colocando, entre as normas fundamentais do processo civil, o dever do Estado de promover a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º), que deve ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 2º, § 3º). Disciplina, ainda, a figura do mediador/conciliador - profissional qualificado por prévio curso de capacitação, recrutado por concurso público (cargo público) ou mediante cadastramento junto ao Poder Judiciário (art. 167 do CPC) -, que será remunerado conforme regramento editado pelo CNJ/Tribunais1. E para fomentar a prática autocompositiva, dando concretude à norma fundamental do art. 2º, §§ 2º e 3º, o CPC estabelece que nas ações de rito comum (modelo procedimental padrão) e, também, em alguns procedimentos especiais específicos (ações de família, ações possessórias de força velha nos casos de conflitos coletivos pela posse da terra, etc.), o juiz, logo ao despachar a inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, a ser conduzida, onde houver, necessariamente por conciliador ou mediador (artigos 334, 695 e 565 do CPC)2. Alguns fatores legislativos e materiais - isso já é evidente após 03 anos de vigência do CPC/2015 - têm comprometido a eficácia das audiências judiciais de conciliação/mediação. Tema que já tratamos em outros textos, para os quais remetemos o leitor3, vez que dele não nos ocuparemos aqui. O foco destas breves notas é indicar uma postura já adotada em outros sistemas - e que pode, acaso aplicada no Brasil, fortalecer o comando do art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC -, de fomentar as soluções não adversariais dos conflitos através da consideração do comportamento autocompositivo das partes e de seus procuradores (antes e no curso do processo) no momento da tomada da própria decisão judicial (caso ela seja necessária). Na Inglaterra, as Civil Procedure Rules (CPRs) impõem ao juízo e às partes/procuradores o dever de evitar, sempre que possível, as demandas judiciais (que devem ser processadas apenas em casos extremos), encorajando-se o atores processuais a se utilizarem de outros meios mais apropriados para a resolução dos conflitos (ADR). Antes de dar início à demanda, ambas as partes deverão fazer ofertas de acordo relacionadas à íntegra ou a parte da pretensão4. Havendo necessidade de decisão judicial no processo, eventual recusa imotivada de qualquer das partes à tentativa de utilização da conciliação/mediação, ou o comportamento desarrazoado no curso das ADRs, será levado em consideração pelo juiz no momento de decidir5. Embora não haja previsão legal expressa no Brasil a respeito do tema - como parece haver na Inglaterra (CPRs, Part 36 - offers to settle6)  -, razoável sustentar que, também aqui, o comportamento das partes a bem da solução autocompositiva do conflito seja considerado pelo juiz no momento de decidir, algo a ser feito pela aplicação de medidas sancionatórias próprias do sistema (artigos 77, 80 e 81 do CPC),  pela elevação/diminuição de valores indenizatórios reclamados (especialmente relacionados a danos morais) e até na consideração do percentual de sucumbência a ser fixado com base no art. 85 do CPC (considerando o maior/menor trabalho do advogado da parte). Com efeito, o comando processual de que a solução consensual dos conflitos deve ser promovida (art. 3º, § 2º) e estimulada pelos atores do processo (art. 3º, § 3º), não pode ser visto, apenas, como o dever de as partes/procuradores participarem de sessões de mediação e conciliação. Mais do que isso - e até, em reforço argumentativo, pela incidência dos princípios da boa-fé e da cooperação (artigos 5º e 6º do CPC) -, o comportamento pré-processual das partes a bem da solução negociada do conflito (a fim de evitar o ajuizamento de demandas judiciais), ou mesmo durante os procedimentos (extrajudiciais e judiciais) de mediação/conciliação (a fim de solucionar aos conflitos), é componente importante a ser considerado na tomada de decisão pelo órgão jurisdicional. Exemplifiquemos. Em recente texto escrito com importantes processualistas, defendemos uma releitura do princípio do acesso à Justiça, através da necessidade de prévio requerimento e o uso da plataforma consumidor.gov.br, para as ações de consumo6. Em outros termos, foi sustentado que havendo meios de o consumidor levar ao conhecimento dos fornecedores pretensões justas e razoáveis (SACs ou a própria referida plataforma consumidor.gov.), o prévio requerimento administrativo deve condicionar o próprio acesso à justiça, dentro do espírito emulativo do CPC de incentivar a solução consensual dos conflitos. Vai-se mais além agora, para defender que se efetuado o requerimento administrativo pelo consumidor, com pretensão lícita/proporcional; e se observado um comportamento desarrazoado do fornecedor demandado de negar a solução extrajudicial do conflito despropositadamente (v.g., mesmo não havendo dúvida sobre o fato afirmado e consequências jurídicas), tal conduta deve não só autorizar o ajuizamento da demanda judicial (inclusive com dispensa da audiência do art. 334 do CPC, a fim de acelerar o trâmite do processo), mas também justificar, caso o processo precise mesmo ser julgado, a fixação de multa por litigância de má-fé ao requerido, já que restaram violados não só os comandos dos artigos 77, II e 80, III, IV e V, do CPC, como também as próprias normas fundamentais dos arts. 3º, § 3º, 5º e 6º, todos do CPC. Acredita-se, ainda - dentro do sistema bifásico de fixação de dano moral ordinariamente adotado pelo STJ7 -, que o comportamento processual do requerido de negar, sem nenhuma razoabilidade, a solução extrajudicial do conflito, deve justificar, na 2ª fase da fixação do montante indenizatório (caso haja pedido de dano moral), a elevação do valor usualmente fixado para casos semelhantes, firme no ideário de que não houve, pela parte, cumprimento adequado do dever de buscar a solução consensual do conflito (art. 3º, § 3º, do CPC). O entendimento se torna ainda mais evidente ante o recente reconhecimento, pelo STJ, da teoria do desvio produtivo como fator de indenizabilidade por dano moral (o que afasta a crítica de que a fixação de tal verba não pode ter caráter punitivo)8. O comportamento da parte em recusar, desarrazoadamente, a solução consensual do conflito, certamente toma tempo daquele que terá que buscar ou responder no Judiciário pela solução, o que justifica a fixação de indenização reparatória (e não sancionatória) em seu favor. Do mesmo modo - e agora fora dos casos em que se deve exigir prévio requerimento administrativo para admissibilidade do próprio acesso ao Judiciário -, se no curso da audiência de conciliação/mediação designada, na forma dos arts. 334 ou 695 do CPC, alguma das partes se recusar a participar responsavelmente das soluções possíveis para o conflito (v.g. negando aceitação de proposta razoável para resolução da lide, especialmente nos casos em que haja precedente qualificado em desfavor da sua tese)9, possível a incidência das sanções dos artigos 77, I e 80, III, IV e V do CPC. E em havendo pedido de indenização por danos morais, o comportamento do autor que negou desarrazoadamente a proposta de acordo oferecida pelo demandado em audiência (principalmente nos casos em que o pedido formulado é irascível), deve justificar a eventual redução do quantum devido a título de indenização por danos morais; enquanto que a negativa do requerido em oferecer proposta ou proposta razoável para a solução consensual do conflito, deve justificar a elevação do valor indenizatório a esse título. Por evidente, a tese ora defendida não pode servir de substrato para violar o princípio da autonomia da vontade das partes em se submeter aos processos de mediação, negociação e conciliação. Tampouco visa tornar cogente a celebração de acordos em processos extrajudiciais e judiciais, sob pena de sancionamento com multas e condenações ao pagamento de alto valores. O que se propugna por aqui é fomentar o uso responsável do sistema de justiça, com a participação ativa das partes na busca da solução consensual do conflito. A solução adjudicada da pendenga, via juiz, deve mesmo ser reservada para casos extremos, derivados de fatos complexos, de questões dúbias ou juridicamente intrincadas. A judicialização dos conflitos não pode ser utilizada pelo demandante para buscar vantagem desproporcional, e nem servir ao demandado para postergar o cumprimento de obrigação que sabe ser devida. Até porque dados recentíssimos do relatório Justiça em Números do CNJ/STF (2018/2019) revelaram que, mesmo após o advento do CPC/2015, não houve variações significativas no indicador de conciliação no 2o e 1o graus em relação aos anos anteriores, observando-se aumento de 0,2 ponto percentual no 2º grau e redução de 0,7 ponto percentual no 1o grau (de 2017 para 2018). Consta do relatório: "a conciliação, política permanente do CNJ desde 2006, apresenta lenta evolução. Em 2018 foram 11,5% de processos solucionados via conciliação. Apesar de o novo Código de Processo Civil (CPC) tornar obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação, em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual". O dado supra reforça o sentido prático da tese ora sustentada de que, para os conflitos onde seja evidente quem está certo e quem está errado, é dever das partes e dos procuradores buscar a solução consensual do conflito. Trazido o conflito ao Judiciário, aquele que resistiu sem razoabilidade à solução consensual (seja demandante ou demandado), impondo arbitrariamente que o caso seja decidido pelo juiz, deve sofrer as consequências do seu comportamento processual conflitivo, em violação ao espírito do art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC. Só assim estaremos, efetivamente, levando o dever de estimular a autocomposição a sério, com a possibilidade concreta de colher frutos futuros e reais de uma verdadeira e efetiva política nacional de solução consensual dos conflitos10. __________ 1 O Ato Normativo que trata do tema no CNJ é o de número 0001874-88.2016, cujo julgamento foi finalizado em 31/11/2018. 2 Tudo sem prejuízo de ser conferido ao próprio juiz, também, o poder de designar, a qualquer tempo, audiências de conciliação e mediação, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (art. 139, V, CPC). 3 Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Sem conciliador não se faz a audiência inaugural do novo CPC. Publicado em: 25/4/2016. Ver também: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? Publicado em 26/1/2015. 4 Conforme Marcato, "uma das alterações mais significativas foi a introdução de regramentos/protocolos de pre-action, representativos de uma fase prévia, anterior ao processo litigioso, tendente a disciplinar as formas de autocomposição. Por outras palavras, trata-se de método de trabalho destinado a constituir e a aumentar os benefícios da realização de acordos em fase precoce e com boa base de informação para ambas as partes, de modo a satisfazê-las genuinamente em uma disputa. Os propósitos da pre-action são, portanto, (a) chamar a atenção dos litigantes para as vantagens da resolução de uma disputa sem a instauração de um processo judicial; (b) permitir-lhes a obtenção de informações sobre a razoabilidade das exigências para a aceitação de um acordo apropriado, ou, ainda, (c) apresentar uma oferta apropriada de acordo, de tal forma que haja consequências pecuniárias no caso de, diante da recusa da outra parte, o processo deva ser instaurado ou prosseguir; e, finalmente, (d) estabelecer as bases para acelerar os procedimentos judiciais, se e quando não houver acordo nessa fase prévia" (Algumas considerações sobre a crise da Justiça. Item 5.1). 5 MARCATO, Antonio Carlos. Algumas considerações sobre a crise da Justiça. Item 5.1. 6 O conteúdo pode ser acessado aqui. 7 ROQUE, Andre Vasconcelos Roque; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; MACHADO, Marcelo Pacheco; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Publicado em: 17/6/2019. 8 Conforme jurisprudência do STJ, a fixação do valor devido à título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano (AgInt no REsp 1533342/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 27/03/2019; AgInt no AREsp 900932/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 27/02/20; REsp 1771866/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019; AgInt no REsp 1719756/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018; REsp 1669680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 22/06/2017). 9 STJ, AREsp 1.260.458/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro MARCO ARUÉLIO BELIZZE, DJE 25.04.2018; STJ, AREsp 1.241.259/SP, 4ª Turma, Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE. 23.03.2018). 10 Daí a importância de as partes, no curso do processo e das audiências de conciliação/mediação, reduzirem a escritos/termo suas propostas de solução consensual do conflito, a fim de que não se lhes aponha, oportunamente, a pecha de não terem colaborado na busca da autocomposição. 11 Política, aliás, implantada no Poder Judiciário nacional desde 2006, quando do advento da Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça.
Texto de autoria de Zulmar Duarte Oliveira Junior, Luiz Dellore e de Marcelo Machado Na perspectiva dessa coluna, que visa discutir as tendências do processo civil, vale um olhar sobre a possibilidade de desjudicialização da produção de provas testemunhal. Algumas cogitações podem servir de guia e pretexto ao nosso texto: é indispensável a presença do juiz no momento de produção da prova testemunhal? Essa produção probatória poderia ser controlada posteriormente de forma eficaz? Seria conveniente a produção de provas pelas partes? Quanto se ganharia de tempo se a prova testemunhal fosse realizada extrajudicialmente, sem a necessidade da presença do juiz? Como registro histórico, deve ser lembrado, a Comissão de Juristas encarregada de formular o anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015 chegou a cogitar a possibilidade de discutir a produção da prova de forma extrajudicial, tendo aprovado, entre os enunciados que dirigiriam a formação do texto do anteprojeto, a seguinte diretriz: "f) Inovac¸a~o de um sistema de provas obtidas extrajudicialmente, como mera faculdade conferida a`s partes e realizac¸a~o de peri'cia judicial, ex offi'cio e ad eventum, apo's a juntada de pec¸as pelos assistentes te'cnicos das partes"1. Porém, na evolução das discussões sobre o texto do Código, a ideia ficou reduzida à possibilidade de convite extrajudicial (intimação realizada pelo advogado) para as testemunhas participarem da audiência judicial (artigo 455 do CPC). O Código claramente estabeleceu a audiência como lócus próprio à colheita da prova, colocando o juiz como grande reitor da sua condução, nos termos dos artigos 358, 360, 361 e 456 do Código de Processo Civil, entre outros. Em paralelo, nada impede que as partes apresentem com suas manifestações declarações escritas por parte de testemunhas dos fatos (witness statements), inclusive sendo possível - mas não necessário - que isso seja feito mediante ata notarial (artigo 384 do Código de Processo Civil), o que obviamente não terá o mesmo valor2 da prova testemunhal pela ausência de contraditório na sua produção. Perceba-se, a produção da prova em audiência exige sem dúvida preparação e dispêndio por parte do Poder Judiciário. Além da disponibilidade do local físico em que se realizará (sala de audiência), a preparação do ato (comunicação), a participação do juiz, tudo isso durante todo o arco de tempo necessário para que o ato processual se realize. Tenha-se ainda em consideração a circunstância de que existem limites à possibilidade de o Poder Judiciário realizar tal ato de forma simultânea ou concatenada (diversas audiências realizadas em conjunto). Como é intuitivo, a audiência de um processo, no que ocupa o espaço físico e o juiz em um determinado intervalo de tempo, impede a realização de outros atos envolvendo essas mesmas realidades processuais. Assim, as disponibilidades processuais, salas de audiência e juízes, passam a ser fator decisivo no andamento do processo, na medida em que uma pauta processual "cheia" obstaculiza significativamente seu desdobramento quando necessária a produção de prova testemunhal. Nessa linha, a questão da desjudicialização da produção da prova testemunhal se afigura como alternativa a ser considerada ao modelo de instrução judicial, desde que obviamente se assegure o contraditório e seja objeto de controle, ainda que a posteriori, por parte do órgão judicial. Podemos refletir sobre a estruturação de procedimento em que o juiz permita as partes colherem extrajudicialmente a prova testemunhal, sob o seguinte marco regulatório: a) o juiz fixa prazo para as partes realizarem a prova testemunhal; b) o autor (ou o interessado por produzir a prova testemunhal) fica encarregado de providenciar local adequado para realização do ato, com a indicação de datas alternativas para seu desenrolar; c) o ato será objeto de gravação, seja por uma ou ambas as partes - e, ainda que não necessário, pode ainda se optar pela realização simultânea de ata notarial (artigo 384 do CPC); d) as partes apresentam suas manifestações sobre a contradita das testemunhas no início das inquirições para que fiquem registradas (artigo 457, § 1º, do CPC); e) as partes, durante a inquirição, apresentam suas impugnações sobre as perguntas realizadas (artigo 459, § 2º, do CPC). Acaso eventualmente uma das partes inviabilize o ato, seja por não se dispuser a participar dele (frustrando indevidamente seu agendamento ou sua realização), seja atuando negativamente durante sua realização, o ato será realizado posteriormente perante o Poder Judiciário, atribuindo-se à parte recalcitrante as despesas daí decorrentes (artigo 93 do CPC), sem prejuízo da sanção pelas penas de litigância de má-fé, a depender da conduta observada (artigo 80, inciso IV, do CPC). Retomam-se os questionamentos que abriram o texto. No atual ordenamento processual civil, a presença do juiz durante à realização do ato serve muito mais como forma de controle de sua regularidade e a manutenção da ordem do que propriamente a outras finalidades. Mesmo porque, não persiste no Código atual a identidade física do juiz, o que, sem dúvida, rompe a última ligação de nosso processo civil com o princípio da oralidade, tal como histórica e devidamente entendido3. Aliás, a não participação do juiz na produção da prova salvaguardaria os riscos do seu enviesamento4. Quanto a eventual iniciativa probatória do juiz, ela pode ser concretizada mediante a apresentação de perguntas prévias a serem realizadas para as testemunhas durante o ato (no início da inquirição se formulariam as perguntas do juízo), bem como pela possibilidade, sempre presente, de repetição da inquirição desse testemunho em juízo. Ademais, destaque-se que nos últimos anos, especialmente em virtude da maior facilidade de foto e vídeo com os celulares, a prova testemunhal vem perdendo relevância. De outro viso, a prova produzida pode ser claramente controlada pelo juiz quando do seu encarte no processo, mercê também das contraditas e impugnações apresentadas pelas partes para registro durante a realização das inquirições. O tempo que se ganharia com a realização desse ato extrajudicialmente seria significativo, pois não existirão mais limitações de espaço e de tempo próprias ao órgão judicial a impedir à realização imediata do ato de colheita da prova. Aliás, em tese, tal permite a realização simultânea, em um mesmo período processual, de diversos atos de colheita de prova. Obviamente, a desjudicialização da prova incrementa a responsabilidade das partes na condução do processo, o que se justifica em um processo de corte cooperativo, uma das premissas do Código de 2015 (artigos 6º e 357 do CPC). Conquanto fosse desejável uma alteração legislativa que permita a realização extrajudicial da prova testemunhal5, nada impede que tal se realize na via do negócio jurídico processual (artigo 190 do CPC), seja em contrato celebrado entre as partes antes da existência de litígio, seja depois do surgimento do litígio, antes ou durante a propositura da demanda - neste último caso, principalmente na fase da organização e saneamento do processo (artigo 357 do CPC). Com a desjudicialização da prova testemunhal ganha o Judiciário com tempo e economia de atividade processual. As partes se beneficiam difusamente com a aceleração processual e o melhor aproveitamento do seu tempo (podem melhor ajustar os dias em que o ato se realizará, escolher locais de mais fácil acesso para a realização do ato, não precisam aguardar os crônicos atrasos de audiência etc.). A desjudicialização de procedimentos ou de fases procedimentais é tendência a ser pensada e testada no âmbito do processo civil, no momento em que o serviço judicial claramente não dá conta do processamento de todas as demandas de forma integral. A concentração e a realização de todas as atividades processuais perante o juiz já se mostraram inviáveis, em virtude da escassez de recursos e material humano (salas de audiência, servidores, juízes etc.) frente às necessidades crescentes (aumento exponencial de demandas). Seguir por idêntico caminho e esperar chegar em local diverso não é lógico, sendo a desconcentração ou a terceirização de atividades processuais alternativa para um resultado diferente, talvez melhor6. __________ 1 Disponível. Acesso: 19 de agosto de 2019. A ideia parece ter sido introduzida a partir da manifestação do atual Ministro do Tribunal de Contas da União BRUNO DANTAS. Colhe-se registro parcial da discussão havida na primeira reunião da Comissão realizada em 30 de novembro de 2009: "ADROALDO FURTADO FABRI'CIO 'ha' uma sugesta~o de que as partes, as provas pudessem ser produzidas fora de jui'zo. Na~o concordo em absoluto". SR. ADROALDO FURTADO FABRI'CIO: Me parece que a prova deve ser, deve continuar a ser produzida em Jui'zo, ate' porque na tradic¸a~o do nosso sistema existe uma fase de admissa~o da prova, que so' o juiz pode fazer: admitir ou na~o admitir um determinado meio de prova. Se os advogados va~o escolher que provas va~o fazer e como va~o fazer, como disse o Humberto, isso ai' vai ser mais uma fonte de liti'gio'". 2 A afirmação acerca do valor probatório sempre deve ser feita com temperamento, considerando que o Código prevê a ampla possibilidade de sua valoração (CPC, art. 371). 3 O atual Código de Processo Civil não prestigia o princípio da oralidade, pois de corte marcadamente escrito, desconcentrado e que, agora, na~o mais preserva a identidade física do juiz, relegando a inocuidade a imediação. Aliás, a regra de não recorribilidade das decisões interlocutórias em separado da decisão principal (CPC, artigos 1.009, § 1º, e 1.015) não veio em socorro aquele princípio, mas sim como forma de diminuir a interposição de recursos (sobre o princi'pio da oralidade vide OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. O princi'pio da oralidade no processo civil: quinteto estruturante. Porto Alegre: Nu'ria Fabris, 2011). 4 Sobre o tema: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. Em sentido mais restritivo do que o texto, EDUARDO JOSÉ DA FONSECA DA COSTA entende que não poderia haver contato com a gravação audiovisual da audiência. (in Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 137). 5 Próximo à tradição de nosso ordenamento jurídico processual, o Código de Processo Civil português em vigor estatui: "Artigo 517º - Inquirição por acordo das partes. 1. Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar de uma ata, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes, da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas, aplicando-se-lhe ainda o disposto nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 519.º. 2 - A ata de inquirição de testemunha efetuada ao abrigo do disposto no número anterior pode ser apresentada até ao encerramento da discussão em 1.ª instância". Outro paralelo que pode ser estabelecido é com o discovery no sistema processual dos Estados Unidos (Título V da Federal Rules of Civil Procedure). 6 Para abordagem semelhante, recomenda-se o trabalho do professor MÜLLER, Julio Guilherme in Negócios processuais e desjudicialização da produção da prova: análise econômica e jurídica. São Paulo: RT, 2019o Paulo: RT, 2017.
Texto de autoria de Andre Roque, Luiz Dellore e Zulmar Duarte O agravo de instrumento é o recurso que mais sofreu alterações legislativas ao longo da história processual no Brasil. O agravo apresentava uma formatação específica no CPC 1939: havia um rol taxativo1 e, considerando a existência de dúvidas quanto ao seu cabimento ou o da apelação, havia a previsão expressa de fungibilidade recursal naquele Código2. Ao ser editado o CPC 1973, houve profunda alteração no sistema recursal. Já na exposição de motivos, Alfredo Buzaid apresentou um sistema em que (i) cabível o agravo de instrumento de todas as interlocutórias, (ii) sem a suspensão do processo em 1º grau e (iii) claramente distinto o cabimento do agravo e da apelação. Nesse sentido, algumas passagens da exposição de motivos daquele Código são bastante esclarecedoras, e valem ser lidas no atual momento histórico. 1) A respeito do cabimento do agravo para todas as interlocutórias (grifos nossos)3: "15. Outro ponto é o da irrecorribilidade, em separado, das decisões interlocutórias. A aplicação deste princípio entre nós provou que os litigantes, impacientes de qualquer demora no julgamento do recurso, acabaram por engendrar esdrúxulas formas de impugnação. Podem ser lembradas, a título de exemplo, a correição parcial e o mandado de segurança. Não sendo possível modificar a natureza das coisas, o projeto preferiu admitir agravo de instrumento de todas as decisões interlocutórias. É mais uma exceção. O projeto a introduziu para ser fiel à realidade da prática nacional". 2) Em relação à não suspensão do processo, em 1º grau, durante a tramitação do agravo de instrumento (grifos nossos): "30. (...) O agravo de instrumento, sem interromper a marcha do processo, assegura, todavia, a verificação da decisão impugnada antes que o juiz profira sentença definitiva. O Tribunal corrigirá os erros cometidos pelo juiz, em cada oportunidade, sem embaraçar o andamento da ação. 3) Quanto ao cabimento em si do recurso de agravo, comparando com o Código de 1939 (grifos nossos): "33. Diversamente do Código vigente, o Projeto simplifica o sistema de recursos. Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias, agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificavelmente a resolução de questões incidentes, muitas das quais são de importância decisiva para a apreciação do mérito". Na teoria, o sistema era interessante. Na prática, durou pouco na sua pureza imaginada pelo legislador. A exposição de motivos mencionava os litigantes "impacientes de qualquer demora no julgamento do recurso". De fato. No sistema original do CPC 1973, o agravo de instrumento era interposto na origem e o cartório providenciava seu envio ao Tribunal. Claro, isso levava algum tempo. A impaciência dos advogados (em alguns casos, mas não em todos, algo justificável) acarretou a criação de uma solução "esdrúxula", para utilizarmos o termo constante da exposição de motivos: além da interposição do agravo de instrumento (em 1º grau), o advogado impetrava mandado de segurança, no Tribunal, pleiteando a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao agravo. E isso se popularizou. E isso acarretava a duplicidade de impugnações: (i) agravo de instrumento, que começava em 1º grau e chegava ao Tribunal além de (ii) mandado de segurança, diretamente no Tribunal. Insatisfeito com esse modelo (por certo, insustentável), o legislador, duas décadas após a edição do CPC 1973, realizou uma profunda alteração nesse recurso: o agravo de instrumento seria interposto diretamente no Tribunal (não mais em 1º grau) e seria possível, em casos excepcionais, a concessão de efeito suspensivo ao agravo. Isso se deu quando da lei 9.139/1995. O legislador imaginou que (i) não mais haveria a duplicidade de impugnações, (ii) o trabalho dos cartórios de 1º grau seria diminuído, com a transferência desse trabalho cartorial de obter as cópias para a advocacia e (iii) o sistema seria mais ágil. Ledo engano. Qual foi o efeito prático dessa mudança? A explosão do número de agravo de instrumentos4. Se antes a concessão da liminar no mandado de segurança era excepcional, a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento passava a ser algo acessível a todos. Ou seja, o agravo de instrumento abria uma ótima oportunidade de acesso rápido (e previsto em lei) ao Tribunal. Pouco tempo depois, a prática criou também a figura do "efeito suspensivo ativo", depois nominada de forma mais técnica como antecipação de tutela recursal. Com a explosão do número de agravos e de liminares no agravo, outro grave efeito colateral se verificou: as apelações passaram a ficar represadas, já que o agravo tinha preferência na apreciação, especialmente da liminar. Julgava-se o acessório (agravo) e aumentava a pilha do principal (apelação). Isso acarretou, por exemplo, o reforço das decisões monocráticas e dos poderes do relator5. A reforma, portanto, não funcionou. Poucos anos depois, veio então mais uma modificação no agravo. Com a lei 10.352/2001, passou a ser lícito ao relator converter o agravo de instrumento em retido, quando a questão debatida não fosse urgente. Dessa decisão monocrática, era cabível agravo regimental / interno, para a turma. Afirmou-se, contudo, que isso não seria o suficiente, especialmente pela possibilidade de utilização do agravo interno. Assim, mais alguns anos, e mais uma reforma: a lei 11.187/2005, que (i) limitou os casos de cabimento do agravo de instrumento para as hipóteses de urgência e (ii) tornou regra (não mais faculdade) a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, criando hipóteses de decisões monocráticas irrecorríveis. Mas, se a situação fosse de urgência e não fosse possível o uso do agravo interno / regimental, o que seria possível fazer? O uso do mandado de segurança, sendo que o CPC 1973 buscou, exatamente, acabar com isso... Mas aí veio o CPC 2015. E qual é a solução do Código? Um sistema que traz um rol taxativo do cabimento de agravo6, portanto exatamente aquilo que era previsto no CPC 1939! Ou seja, estamos andando em círculos... E imediatamente após a promulgação do Código, antes mesmo da sua vigência, começou o debate: e o que fazer com as interlocutórias não recorríveis por agravo de instrumento? Três eram as principais respostas7: (i) agravo de instrumento, mesmo fora dessas hipóteses, (ii) mandado de segurança (sempre ele!) e (iii) nada, aguardar o final do processo e interpor apelação. A divergência doutrinária e jurisprudencial era grande. Rapidamente a questão chegou ao STJ que, felizmente, logo afetou um recurso especial para ser julgado como repetitivo. Por maioria, a Corte Especial do STJ decidiu que (grifos nossos): "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"8. Ou seja, o rol não é exatamente apenas taxativo. Mas não é só. Começou também a discussão se o rol exemplificativo do parágrafo único do art. 1.015, que prevê o cabimento de agravo em todas as hipóteses ali previstas9, seria realmente exemplificativo (?!). Mas, felizmente, recentemente o STJ decidiu exatamente no sentido do texto legal10. E agora, onde estamos? Duas constatações podem ser realizadas: 1) Há grande instabilidade e insegurança em relação ao cabimento do recurso de agravo, sendo que o principal risco é se reconhecer a preclusão da interlocutória caso o agravo de instrumento não seja interposto11. Assim, na dúvida, para evitar riscos, diante de uma análise de que há alguma "urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação", melhor que o profissional interponha o agravo de instrumento. Infelizmente, é o que se tem hoje. 2) Obviamente é necessária nova alteração legislativa - o que apenas vai reforçar o histórico de ser o agravo de instrumento o recurso mais modificado na legislação processual brasileira. E já existem movimentos nesse sentido12. Mas é intuitivo que esses problemas ocorreriam. Basta analisar a evolução histórica desse recurso. A esperança é que, na próxima reforma, a história processual do agravo de instrumento seja considerada. Não se está a defender que a solução é simples. É de se reconhecer que o problema do agravo nao está apenas no agravo em si, mas também na fragmentação excessiva de nosso procedimento, o que acarreta a prolação de um excesso de interlocutórias. Assim, o problema é também estrutural, de modo que sua solução não é fácil. Mas é ingenuidade do legislador ficar andando em círculos, como atualmente está, sem considerar a história processual do recurso. __________ 1 CPC 1939, art. 842. Além dos casos em que a lei expressamente o permite, dar-se-á agravo de instrumento das decisões; I - que não admitirem a intervenção de terceiro na causa; II - que julgarem a exceção de incompetência; III - que denegarem ou concederem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV - que não concederem vista para embargos de terceiro, ou que os julgarem; V - que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade; VI - que ordenarem a prisão; VII - que nomearem, ou destituirem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante; VIII - que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX - que denegarem a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da deserção; X - que decidirem a respeito de êrro de conta; XI - que concederem, ou não, a adjudicação ou a remissão de bens; XII - que anularem a arrematação, adjudicação ou remissão cujos efeitos legais já se tenham produzido; XIII - que admitirem, ou não, o concurso de credores. ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV - que julgarem, ou não, prestadas as contas; XV - que julgarem os processos de que tratam os Títulos XV a XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI - que negarem alimentos provisionais; XVII - que, sem caução idônea, ou independentemente de sentença anterior, autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, subrogação ou arrendamento de bens. (O CPC/39 pode ser acessado aqui). 2 CPC 1939, art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento. 3 A exposição de motivos e o texto original do CPC 1973. 4 Estimulada também, por certo, pela inserção no sistema processual da figura da antecipação de tutela, com a lei 8.952/1994, pouco antes da alteração do agravo. 5 Com seguidas alterações do então art. 557 do CPC 1973. 6 CPC 2015, art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 7 A respeito do tema, os autores desta coluna se manifestaram inúmeras vezes, tanto em textos na internet (como exemplo) como em obras doutrinárias (como exemplo, Execução e Recursos: Comentários ao Código de Processo Civil 2015, 2ª ed. São Paulo: Gen, 2018). 8 REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018 (Repetitivo, Tema 988), Informativo 639. 9 Vide parágrafo na nota 6. 10 REsp 1.803.925-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, unânime, julgado em 01/08/2019, acórdão ainda não publicado. 11 Preocupação que foi exposta no seguinte texto. 12 Parte da doutrina já assim se manifesta. Como exemplo, foi criada comissão na ANNEP (Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo) para se discutir um projeto de novo texto para o agravo de instrumento.
Texto de autoria de Marcelo Pacheco Machado, Zulmar Duarte e Fernando Gajardoni A cena real é a seguinte. Advogado chega para sessão de julgamento, pede preferência, e ao ver seu caso no fim da fila, acompanha o órgão colegiado na apreciação de admissibilidade e mérito de dezenas de recursos. Sessão começa. Sala absolutamente lotada. Longos cumprimentos. Os minutos, e até as horas, passam. Os casos e os debates não se apresentam por completo na mente dos espectadores distraídos. Desinteressados quanto ao resultado das vidas alheias. Apenas frases e ideias, votos e debates, intermitentemente chamam a atenção. Aqueles sentados ali, simplesmente esperam sua vez. Até que um caso se destaca pela qualidade do contraditório. Sustentação oral, voto do relator e debates. Um julgamento verdadeiramente colegiado. Atento ao caso, à prova e ao direito. Debate-se como se deve debater. Mais de uma hora. Um exemplo de atendimento ao escopo do sistema recursal. Julgamento que verdadeiramente estende a garantia do acesso à justiça e permite pleno reexame por parte do órgão colegiado, para remediar eventuais equívocos na avaliação dos fatos e do direito. Mais do que isso, uma prova do potencial dos recursos em uniformizar a aplicação do direito. Gerando unidade e previsibilidade no sistema jurídico1. Até agora o enredo perfeito para ressaltar a relevância dos recursos no sistema de Justiça. Até que todos são surpreendidos ao escutarem menção a um número, valor. Escapa de alguém informação essencial. A dívida discutida naquele caso, lindamente debatido em Tribunal, era de menos de R$ 1.800,00. O que nos transporta, imediatamente, de uma situação de enlevo jurídico para a mais fria incredulidade matemática. Basta uma conta rudimentar, estimativa, e levando em consideração tudo e mais um pouco, para se constatar que aqueles seis desembargadores que participavam do julgamento, mais o espectador do Ministério Público, custariam, apenas naquela hora de julgamento, valor superior ao da causa debatida. Isso sem se considerar todas as outras horas levadas até se chegar lá e sem se considerar os custos dos demais servidores e da manutenção do Palácio da Justiça relativamente a aquele caso2. Sim. Por mais que um sistema de justiça adequado não possa prescindir dos recursos e, especialmente do recurso de apelação, é uma verdade incontornável que os recursos representam significativos custos, pagos pela sociedade. No caso em comento, o povo brasileiro, por meio dos tributos que recolhe e dos repasses para o Judiciário, subsidiou anos de atuação jurisdicional naquela causa. Talvez até dezenas de milhares de reais foram gastos numa causa que, se bem sucedida, poderá permitir ao autor o recebimento de 2 mil reais. Valor superado apenas pela sessão de julgamento da apelação. Mas isso não é todo o custo. Há também o consumo de tempo. Tempo fisiológico para a adequada extensão do contraditório em segundo grau de jurisdição e, não raro, tempo patológico decorrente das dilações indevidas decorrentes das limitações físicas dos tribunais, cada vez mais abarrotados. Não podemos ignorar o quanto o tempo necessário para os recursos retarda a solução de questões relevantes para a sociedade, negócios estagnados, perpetua-se a incerteza nas relações subjetivas. Tudo isso com reflexos negativos para a sociedade e relevantes impactos econômicos. A solução, portanto, é mais do que óbvia. O ululante. Temos de restringir a admissibilidade dos recursos, garantir acesso adequado aos tribunais para as causas de maior repercussão e barrar o acesso, desde logo, do diminuto, social e economicamente irrelevante. Não porque isso é o melhor modelo, mas porque se trata de uma imposição da racionalidade. O Judiciário ideal é economicamente inviável e, portanto, devemos focar no mais importante. Trabalhar do melhor modo com os recursos escassos que temos. O direito estrangeiro nos traz referências quanto à necessidade de restrição do direito de recorrer, como uma forma de otimização do exercício da jurisdição. O Access to Justice Act of 1999 esclarece que a interposição do recurso de apelação na Inglaterra pressupõe a prévia obtenção de uma "permissão para apelar", a qual seria concedida a partir de uma análise a respeito da relevância do recurso interposto3-4. O sistema americano segue ideologia similar. Relevante precedente da Suprema Corte datado da década de 1940 declara que o direito ao um julgamento proveniente de mais de uma corte é matéria de cortesia e não necessariamente configura "ingrediente da Justiça". Com base nisso, cada estado tem liberdade para criar filtros e restringir a admissibilidade para a apelação, tanto na matéria cível quanto criminal, sem que isso implique em ofensa à garantia do devido processo legal5. A mesma tendência pode ser observada no sistema processual alemão, especialmente a partir da reforma de 2001, na qual a ZPO foi alterada com a finalidade de reduzir as hipóteses de admissibilidade recursal6. Em síntese, ficou definido que os tribunais não deveriam receber de recurso nas causas que não excedessem 20.000 euros (Nichtzulassungsbeschwerde) ou não apresentassem questão fundamental7. Até mesmo o problemático sistema processual italiano aceitou restrições, estabelecendo filtros para o recurso de cassação8. Todas essas referências, decorrentes de outros sistemas jurídicos, poderiam ter sido tratadas com mais atenção pelo legislador. Mesmo porque, não se pode afirmar peremptoriamente que a decisão colegiada de segundo grau será melhor do que a decisão individual objeto de revisão, sendo que na realidade o contrário pode ocorrer9. O Código de Processo Civil de 2015 traz novidades em vários quadrantes, mas não toca na ferida. Timidamente tenta restringir o agravo (CPC, art. 1015), sem sucesso, com o contra-ataque no Superior Tribunal de Justiça e da taxatividade mitigada10. O excesso de recursos e a incapacidade de os tribunais lidarem adequadamente com as causas que recebem é ponto inquestionável. Também o é a inviabilidade de mais e mais gastos com a Justiça, e criação de novos órgãos e tribunais, às custas dos investimentos necessários em saneamento, educação, num país pobre como o Brasil. Convocamos, portanto, a comunidade jurídica e nossos legisladores a refletirem sobre a necessidade de estabelecermos filtros ao recurso de apelação, limitando-o em valor e relevância da causa11, para que possamos ter perante os tribunais ambiente adequado para o reexame das causas relevantes, atendendo adequadamente aos escopos dos recursos12. __________ 1 A respeito dos fundamentos históricos, cf. Chiovenda, Principios de derecho processal civil, vol. II, p. 495. Para posições mais recentes, cf.Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile, 2ª ed., p. 781; e Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recuros cíveis, 3ª ed., p. 101 e ss. 2 A conta é a seguinte. Imaginando-se subsídios de R$ 35 mil mensais, pagos por 13 meses mais 2/3 de férias, chegamos ao valor anual de R$ 478.331,00. Considerando dois meses de férias e 20 dias do recesso forense, temos 10 meses e 10 dias totais ou aproximadamente 227 dias úteis de trabalho, nos quais o expediente de 12 às 18h horas leva ao total de 1816 horas anuais. Assim chegamos ao valor mínimo de R$ 263,40 por hora. Valor que multiplicado pelos 7 presentes totalizaria R$ 1.843,80 consumidos naquela hora de excelente julgamento. É importante ressaltar que, ao julgamento do caso, bastaria a presença de três magistrados. Todavia, como ocorre em vários tribunais pelo Brasil, havia naquela sessão a presença de 6, entre juízes convocados e desembargadores, atendendo a continuações de julgamento e garantindo presença para eventuais julgamentos estendidos, nos termos do artigo 942 do Código de PRocesso Civil. 3 Cfr. Rule 52.3 (6) (b) CPR. Cf. ZUCKERMAN, Zuckerman on civil procedure, London, 2006, p. 850; e ANDREWS, The modern civil process. Judicial and alternative forms of dispute resolution in England, Tübingen, 2008, p. 153. 4 Relativamente ao sistema inglês, Jolowicz ressalta exatamente esta mudança de perspectiva, pela qual a reforma inglesa transformou o recurso de apelação, de direito subjetivo do sucumbente em uma mera liberalidade da corte. Jolowicz, On civil procedure, Cambridge: Cambrigde University Press, 2000, p. 271. 5 Cf. Cobbledick v. United States, 309 U.S. 323, 324-25, 60 S.Ct. 540, 541, 84 L. Ed. 783 (1940) 6 cf. Remo Caponi, "La reforma dei mezzi d'impugnazione", in Riv. Trim., 2012, 4, 1159-1160. 7 Nas causas de até 600 euros, o juiz de primeiro grau passou a ter poderes para determinar, de modo vinculante, a admissibilidade de recurso de apelação e permitir a recorribilidade somente nos casos de ser identificada questão fundamental ou oportunidade para que o tribunal uniformize a interpretação ou melhore o direito. Além disso, o art. 522, 2 e 3, da ZPO prescreve que o juiz de segundo grau, imediatamente, ao receber o apelo em qualquer causa pode inadmiti-lo se estiver convencido de que (1) o apelo não tem nenhuma chance de sucesso (keine Aussicht auf Erfolg), (2) a causa não tem nenhum significado fundamental-axiológico, (3) a decisão da causa em segundo grau não representaria evolução do direito ou uniformização da jurisprudência. 8 Foi isso que defendeu Marcelo Pacheco Machado em "Reformas no recurso de apelação: como a Itália escolheu enfrentar seus problemas e como o Brasil não", RePro 243/505. 9 Vide CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: as relações processuais; a relação processual ordinária de cognição. Com anotações de Enrico Tullio Liebman. Traduzido por Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. 2, p. 119. 10 A este respeito tivemos a oportunidade de escrever - Acesso em 9/72019. 11 A proposta ideal, pensamos, é limitar a admissibilidade da apelação às causas que tiverem repercussão econômica superior a 40 salários mínimos ou para as causas que demonstrarem questão social ou jurídica relevante fundamental. Ex. Liberdades civis, questões de gênero, raça ou situações com potencial de formar causas repetitivas. 12 Obviamente, não se desconhece quem defenda o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional e/ou convencional (sobre o tema: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. 2 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 894/895). Ainda assim, a quetão pode ser objeto de alteração pelo legislador (infra)constitucional, sendo uma escolha política.  
Texto de autoria de Andre Vasconcelos Roque, Luiz Dellore, Zulmar Duarte de Oliveira Jr. e Marcelo Pacheco Machado Continuando com a nossa temática da semana passada1, em que buscamos reavaliar a garantia do acesso à justiça sob a perspectiva do interesse processual e da possibilidade de prévia solução extrajudicial dos litígios, agora voltamos nossos olhos para os Juizados Especiais. Como se sabe, o procedimento nos Juizados Especiais é gratuito - ao menos em 1º grau de jurisdição. Nesse sentido, estabelece o art. 54 da lei 9.099/1995 que o "acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas". Ainda, de acordo com o art. 55 da mesma lei, a "sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé". A situação, como se sabe, é bem diferente em segundo grau de jurisdição. Para a interposição do recurso inominado contra a sentença, salvo os casos de concessão de gratuidade de justiça ao recorrente, exige-se o recolhimento de custas, inclusive pelos atos anteriormente praticados em primeiro grau (art. 54, parágrafo único, da lei 9.099/1995). Ademais, se o recorrente for vencido também em grau recursal, estará sujeito ao pagamento de honorários ao advogado do recorrido, que serão fixados entre 10% e 20% da condenação ou do valor corrigido da causa (art. 55, parte final, da mesma lei). O regime é o mesmo nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, por conta da aplicação subsidiária da lei 9.099/1995, determinada pelas leis que regulam o processo nessas duas esferas do Poder Judiciário (respectivamente, art. 1º da lei 10.259/2001 e art. 27 da lei 12.153/2009). Costuma-se justificar esse regime especial, em que as custas processuais somente serão cobradas na eventualidade de ser interposto o recurso inominado e os honorários de sucumbência somente serão arbitrados se vencido o recorrente, na garantia de acesso à justiça. Afirma-se que, se fossem cobradas custas para o acesso aos Juizados Especiais, muitas demandas deixariam de ser submetidas ao Poder Judiciário pelo obstáculo econômico daí decorrente. O problema é que a solução adotada pelo legislador ao longo do tempo se mostrou propensa a estimular o demandismo - ou seja, o ingresso de ações judiciais em que o autor tem ciência de que não tem razão ou de que poderia resolver o problema em sede extrajudicial, mas prefere se dirigir ao Poder Judiciário simplesmente porque não custa nada e tem a possibilidade de até mesmo receber alguma compensação por isso (por exemplo, indenizações por danos morais, que também estão presentes na maior parte das demandas perante os Juizados em que se pleiteia dano material). Ainda que faltem estatísticas para aferir exatamente quais casos poderiam se enquadrar nesta categoria, trata-se de realidade que não pode ser ignorada, já que estimulada por uma posição processual sem maiores riscos ou responsabilidades. Além disso, sob a perspectiva financeiro-orçamentária do Estado, esse sistema de custeio tende a ser injusto com quem nunca faz uso ou faz pouquíssimo uso da Justiça, na medida em que obriga todos os cidadãos a, indiretamente, custearem as despesas com a manutenção dos serviços judiciários2. Ainda que tal situação não seja imputável exclusivamente ao Juizados Especiais, o gráfico abaixo, de percentual do PIB investido no Poder Judiciário, faz pensar, em todas as suas perspectivas de acesso, até que ponto se justificam os gastos expressivos que o Brasil vem suportando com a prestação da jurisdição: Diante desse quadro, consideramos que uma das tendências contemporâneas do processo civil no Brasil tem sido revisitar os riscos e benefícios econômicos para os usuários do serviço disponibilizado pelo Poder Judiciário, a fim de assegurar o acesso responsável e adequado - e não desmedido - à Justiça3. Nessa direção, podemos citar como exemplo paradigmático a Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017) que, entre outras inovações: (i) alterou o art. 789 da CLT para estabelecer a cobrança de custas para o acesso à Justiça do Trabalho (ressalvados os casos de concessão de gratuidade de justiça à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo); e (ii) acrescentou o art. 791-A à CLT para estipular a fixação de honorários de advogado sucumbenciais. Segundo levantamento realizado pelo TST, o número de reclamações trabalhistas no ano de 2018 - o primeiro após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista - caiu cerca de 34%, o que tem sido atribuído sobretudo aos riscos econômicos assumidos pelo demandante, caso saia derrotado. Confira-se o gráfico abaixo: (Fonte: Revista Veja) Outro exemplo importante encontra-se no Código de Processo Civil, na medida em que o seu art. 292, V, ao indicar que o valor da causa deve contemplar o montante pretendido a título de danos morais, tem sido interpretado no sentido de vedar o pedido genérico de indenização por essa parcela4. Consequentemente, passa o demandante a recolher custas com base no pedido apresentando, bem como, via sucumbência, pela diferença entre o postulado a título de danos morais e o fixado pela decisão5. Como não poderia deixar de ser, o acesso irrestrito aos Juizados Especiais também tem sido alvo de debates. Nessa direção, recentemente foi aprovado no Senado Federal o PLS 227/2018, que altera o art. 54 da lei 9.099/1995 para estabelecer a possibilidade de cobrança de custas para o cumprimento de ato judicial por oficial de justiça, ficando ressalvados os casos de parte beneficiária de gratuidade de justiça. Aludido projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados, passando então a tramitar como PL 3.191/2019 e aguarda as próximas etapas do processo legislativo. Conquanto tímida e pensada inicialmente apenas como uma forma se assegurar o reembolso aos Oficiais de Justiça das despesas relativas às diligências que têm de cumprir em decorrência de mandados expedidos pelos Juizados Especiais, conforme Justificativa apresentada junto ao PLS 227/2018 pelo Sen. Hélio José (Pros/DF), trata-se de proposta que promove alguma relativização no regime de isenção irrestrito que tem vigorado até o momento nesta esfera. Porém, acreditamos que o ideal seria uma alteração legislativa que responsabilizasse o autor pelos custos do processo sempre que perdedor na sua demanda. Poderiam existir diversos modelos para isso, mas sugerimos aquele em que o autor não precisaria pagar custas no início da demanda, ao protocolar a petição inicial. Mas, na hipótese de improcedência, a sentença já o condenaria nos encargos da sucumbência6. Como em tudo na vida, o autor avaliaria o risco de sua iniciativa antes do ingresso do processo nos juizados especiais, na perspectiva de que, acaso vencido, será responsabilizado pelas custas processuais e honorários advocatícios7. Note-se que, também sob a perspectiva do réu, sua derrota implicaria condenação nas custas processuais e honorários advocatícios, o que poderia servir como mais um incentivo para que ele se dispusesse a resolver extrajudicialmente a questão ou, pelo menos, estivesse aberto a uma autocomposição antes da sentença. O que não parece viável nos dias de hoje, com Juizados Especiais congestionados e despesas elevadas com o Poder Judiciário, é permanecermos apegados ao mito de que a Constituição asseguraria o acesso à justiça absolutamente incondicionado e inconsequente, a ponto de estimular o demandismo. __________ 1 Confira-se o texto inaugural de nossa coluna. 2 GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Vol, I. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 366. 3 Entre outras obras recentes no Brasil que propõem uma releitura do acesso à justiça com base na análise econômica, WOLKART, Erik Navarro. Análise Econômica do Processo Civil - Como a economia, o direito e a psicologia podem vencer a tragédia da justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 437 e ss.; FUX, Luiz; BODART, Bruno. Processo civil e análise econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 27-48. 4 "6.1. A prescric¸a~o, ao acentuar a necessidade de dimensionamento dos danos morais pleiteados no valor da causa indenizato'ria, pretende tomar partido na dis- cussa~o, enta~o superada, de que o pedido indenizato'rio de dano moral na~o acolhido integralmente importa em sucumbe^ncia parcial, bem como serve de limite ao provi- mento jurisdicional (artigos 141 e 492). Pensamos assim que a disposic¸a~o legislativa em aprec¸o, conjugada com o tratamento conferido a` sucumbe^ncia, e o liame existente entre tais mate'rias suscitara~o renovada compreensa~o do tema. Portanto, a estimativa realizada pelo autor ou reconvinte limita o provimento jurisdicional, sendo que do deferimento parcial do pedido indenizato'rio decorre a sucumbe^ncia parcial, com divisa~o dos o^nus da perda respectivos, salvo na hipo'tese da perda mi'nima". (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 868). 5 Sobre o tema, DELLORE, Luiz. Pedido de indenização e o CPC: fim da indústria do dano moral? 6 No ponto, sugere-se nova redação ao caput do artigo 55 da lei 9.099 de 1995: "Art. 55. A sentença de primeiro grau condenará o vencido em custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.". 7 Por óbvio, ficariam ressalvados os beneficiários da assistência jurídica gratuita.
É necessário prévio requerimento administrativo para o acesso ao Poder Judiciário? Seria essa uma condicionante legítima para o acesso ao sistema de Justiça? Esta questão, que durante longos anos foi respondida no Brasil de modo negativo, tem ganhado novos contornos a partir de diversos precedentes de Tribunais Superiores, em releitura das condições para o exercício do direito de ação, especialmente do interesse processual (interesse de agir). De fato, visto o interesse processual ser o juízo de necessidade/adequação, não parece fazer sentido se afirmar "necessário" o pronunciamento judicial sem que o interessado tenha, antes, manifestado ao adversário sua pretensão. Antes do conhecimento de tal pretensão sequer poderia se pensar em resistência ao pedido. Além disso, não se pode ignorar o estímulo que o CPC confere aos meios extrajudiciais de solução de conflitos (art. 3º, § 3º). Desse modo, é necessária a releitura do princípio do acesso à justiça, de maneira que - dentro de certos parâmetros e desde que isso seja possível sem maiores dificuldades - não viola o art. 5º, XXXV, da CF e o art. 3º, caput, do CPC a exigência de prévio requerimento extrajudicial antes da propositura de ações perante o Judiciário. É possível verificar a evolução da jurisprudência nesse sentido, deixando de lado uma visão de que sempre, em qualquer situação e sem qualquer critério, seria possível ajuizar uma medida judicial. Vejamos alguns exemplos. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240, com repercussão geral reconhecida, considerou que a exigência do prévio requerimento administrativo em causas previdenciárias - antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário - não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Isso porque sem pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito. Em seu voto, o ministro Roberto Barroso considerou que "não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido" (grifos nossos). Ficou decidido, porém - dentro da visão de que a exigência de prévio requerimento perante o INSS não pode ser erigida a instrumento de postergação ou embaraço do acesso à Justiça (aí sim, óbice inconstitucional) -, que não é necessário o exaurimento de todas as instâncias administrativas, não havendo impedimento ao segurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia. Considerou-se, ainda, não haver de aguardar a apreciação de prévio requerimento administrativo para que o segurado ingresse judicialmente: a) com pedidos de revisão de benefícios (a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato); b) com pedidos em que a posição do INSS seja notoriamente contrária ao direito postulado (como é o caso das aposentadorias por idade rural com base exclusivamente em prova oral); e c) com pedidos em que, apresentado o requerimento administrativo, não haja resposta do INSS em prazo razoável. Esse mesmo entendimento se aplica à exibição de documentos junto a bancos. O STJ tem decidido que a exigência de requerimento prévio junto à agência bancária é indispensável para aquilatar o interesse processual/necessidade e, assim, não viola o princípio do acesso à Justiça. Nesse sentido, "a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária" (STJ, Resp. 1.349.453-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2014, grifos nossos). A exigência de prévio requerimento tem sido estendida, ainda, para outros tipos de demandas judiciais, como nas cobranças de seguro obrigatório (DPVAT) junto à Seguradora Líder (Resolução CNSP 154/2006 e Portaria CNSP n° 2.797/07) e, mais recentemente, em pedidos direcionados às pessoas jurídicas de direito público para fornecimento de medicamento de alto custo. Em ambos os casos, somente após a prévia negativa da cobertura pela seguradora, ou do atendimento à demanda de saúde pela administração direta, que se tem permitido o processamento das ações respectivas perante o Poder Judiciário. A tendência está bem-posta e, aparentemente, ainda será estendida para casos outros1. A necessidade de racionalização do acesso à Justiça (essencial para a própria contenção de gastos em um Estado agigantado) e de se reduzir o número de demandas derivadas de conflitos hipotéticos (em que o adverso sequer tem conhecimento prévio da pretensão apresentada em juízo) bem indica que o mote do Sistema de Justiça é cada vez mais prestigiar mecanismos extrajudiciais de solução dos conflitos, sejam os contenciosos administrativos nos casos de demandas contra o Poder Público, os SACs (Serviços de Atendimento ao Consumidor) nas relações de consumo, ou mesmo as ferramentas, especialmente virtuais, de recepção e atendimento a reclamações. Evidentemente, tal releitura pressupõe um grau de eficiência mínima da instância administrativa2. Tanto a administração pública quanto as empresas privadas devem conceber meios eficientes e julgamentos pautados nas reais expectativas jurídicas das partes, solucionando as questões favoravelmente ao demandante todas as vezes que puderem identificar que este possui significativas chances de ter seu pedido acolhido caso, no futuro, valha-se do Judiciário3. Neste quadrante ganha especial relevo a plataforma consumidor.gov.br. Trata-se de plataforma digital que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas, via internet, para solução de conflitos de consumo, evitando, assim, o ajuizamento de ações perante o Judiciário (especialmente JECs). Monitorada pela Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon - do Ministério da Justiça, Procons, Defensorias, Ministérios Públicos e, também, por toda a sociedade, a ferramenta permite que as reclamações dos consumidores sejam encaminhadas diretamente a empresas previamente cadastradas no sistema, que têm o prazo de 10 (dez) dias para apresentar uma solução ao problema4. Considerando a possibilidade de aperfeiçoamento da plataforma e expansão de seu alcance para outras empresas, afigura-se correto o entendimento, baseado na proposta aqui apresentada, de que o exercício do direito de ação perante o Judiciário seja condicionado à prévia tentativa de solução do conflito através da referida plataforma, desde que se trate de fornecedores previamente cadastrados no sistema e que tenham histórico razoável de solução extrajudicial de litígios por esta plataforma. Isso obviamente dependerá da credibilidade desse sistema de resolução de conflitos, cuja responsabilidade recai sobre os seus próprios usuários, utilizando-o como oportunidade efetiva de resolver conflitos de parte a parte, sem os custos inerentes ao Poder Judiciário. Uma sociedade que se pretende madura deve ser capaz de resolver algumas controvérsias via negociação direta, não necessitando ser, invariavelmente, tutelada pelo Poder Judiciário. Por evidente, tanto quanto nos casos de ações previdenciárias e exibitórias, esse entendimento deve ser temperado pela admissão de hipóteses excepcionais em que o acesso à Justiça se daria de forma direta, como nos casos em que: a) a resposta não se dê em tempo razoável; b) os pedidos de consumidores, de ordinário, não são atendidos pelos fornecedores cadastrados; e c) seja necessária tutela de urgência, não sendo possível ao jurisdicionado aguardar eventual solução extrajudicial. Assim, salvo nos casos excepcionais acima expostos, se houver uma demanda de consumo ajuizada em face de empresa cadastrada no sistema, é lícito ao juiz determinar ao autor que comprove ter utilizado previamente a plataforma consumidor.gov.br (CPC, arts. 6º, 10 e 321), sob pena de indeferimento da inicial, por falta de interesse de agir (CPC, art. 330, III). Portanto, apenas após a comprovação de uso desse sistema - e insucesso na composição extrajudicial - é que o juiz determinaria a citação do réu. De se considerar, ainda, que uma vez tentada a solução extrajudicial do conflito pela plataforma consumidor.gov.br, e não havendo sucesso na pretensão extrajudicialmente esboçada, fica dispensada a audiência de conciliação do art. 334 do CPC ou do art. 21 da Lei 9.099/95, até como forma de acelerar o tramitar do processo judicial e desincentivar comportamento ímprobo de fornecedores (que podem ver na prévia exigência do uso da plataforma salvaguarda para postergar a prestação da tutela jurisdicional). Fato é que a nova leitura do princípio do acesso à Justiça leva à conclusão de que o Judiciário deve mesmo ser a ultima ratio. Sendo possível a apresentação de prévio requerimento administrativo junto a órgãos oficiais constituídos (como é o caso da plataforma consumidor.gov.br), sem que existam quaisquer óbices nesse sentido, ausente também qualquer prejuízo pelo tempo de resposta destes órgãos, tal requerimento deve ser considerado como condição para o exercício do direito de ação (interesse processual - necessidade) perante o Judiciário. __________ 1 Nesse sentido, a doutrina processual começa a caminhar para a releitura do acesso à justiça. Como exemplo, João Batista Lopes, em artigo ainda inédito, aponta que o "atual modelo processual está esgotado", sendo necessário repensá-lo, propondo uma série de sugestões para "coibir o abuso no direito de demandar", dentre as quais uma proposta em parte análoga ao que se defende neste artigo (Modelo Constitucional de Processo e lentidão da Justiça, artigo aceito para publicação na RePro). 2 Sobre o tema, já se advertiu: "Em contrapartida, atualmente ganha forc¸a a tese de ausência de interesse processual pela inexistência de exaurimento da via administrativa, exceto se demonstrado, prima facie, a absoluta impossibilidade de qualquer êxito naquela (deciso~es ou pra'ticas administrativas anteriores e contra'rias ao êxito do requerimento administrativo). Conquanto sejamos simpa'ticos a` tese, ela pressupo~e e exige a estruturac¸a~o adequada dos contenciosos administrativos, a fim de oferecer respostas ra'pidas e com qualidade aos administrados. No contexto atual, em que o procedimento administrativo, ressalvadas algumas excec¸o~es, apresenta baixa performance, invia'vel exigir seu pre'vio exaurimento, sob pena de erigir mais um obsta'culo ao acesso a` justic¸a". (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 125) 3Louvável, por isso, a edição do recente decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, regulamentando a nova redação dos artigos 20 ao 30 do decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, que pretende qualificar a motivação das decisões, inclusive administrativas. 4 De acordo com dados informados na própria plataforma, 80% das reclamações registradas no Consumidor.gov.br são solucionadas pelas empresas, que respondem as demandas dos consumidores em um prazo médio de 7 dias. Evidente, portanto, estar atendido o grau de eficiência mínimo a que se referiu anteriormente.