Sábado, 21 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

Ainda sobre a Assembleia Geral de Credores (AGC): direito de voto e polêmicas acerca da votação

terça-feira, 15 de janeiro de 2019


Texto de autoria de Luiz Dellore e Andressa Borba Pires

INTRODUÇÃO

Como destacado em texto anterior1, a Assembleia Geral de Credores (AGC) é ato de grande importância para o procedimento da recuperação judicial, que não encontra similar no processo civil brasileiro.

Trata-se da ocasião em que os credores, divididos em 4 classes, se reúnem para deliberar sobre matérias de interesse comum e, em especial, para a aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial apresentado pela empresa devedora.

1) DA DIVISÃO POR CLASSES E DO DIREITO DE VOTO EM AGC.

A divisão rígida dos credores por classes é estabelecida na lei (11.101/2.005, a LRF, artigo 41) para fins de votação do plano:

I- credores trabalhistas;

II- credores titulares de garantia real – penhor ou hipoteca, no limite do valor da garantia;

III- credores quirografários – classificação residual;

IV- Microempresas - ME ou Empresas de Pequeno Porte - EPP

Além desses, existem ainda os credores extraconcursais, ou seja, aqueles cujos créditos não se submetem à recuperação judicial (LRF, art. 49, §§ 3º e 4º2) e, assim, não são atingidos pelo plano de recuperação judicial (PRJ). Por tal razão, não votam na AGC.

Na prática, verifica-se que a divisão por classes é também utilizada pelas recuperandas para estabelecer, no PRJ, as condições de pagamento dos créditos concursais (LRF, artigo 50).

Possuem direito a voto os credores concursais, ou seja, os titulares de créditos sujeitos ao processo de recuperação judicial, listados numa das quatro classes acima indicadas e que constam do quadro geral de credores (QGC). Se ainda não houver QGC, será considerada a relação de credores apresentada pelo administrador judicial ou então, a relação apresentada pelo devedor, caso ainda não apresentada a segunda lista (LRF, artigo 7º, §2º)3.

É considerada, para fins de quórum e votação, a lista de credores vigente na data da assembleia, com as alterações e inclusões determinadas por decisões proferidas em habilitações ou impugnações de crédito. Ou seja, possuem direito a voto os credores titulares de créditos habilitados ou alterados por incidentes processuais julgados, conforme estabelece o artigo 39 da LRF.

Todavia, não terão direito a voto em assembleia os titulares de créditos retardatários, salvo no caso de créditos trabalhistas. Conforme prevê o artigo 10, §1º da LRF, são considerados créditos retardatários aqueles objetos de habilitações apresentadas após o prazo de 15 dias da publicação do primeiro edital, previsto no artigo 52, §1º da LRF (vide LRF, artigo 7º, §1º).

Também não terão direito a voto, como destacado acima, os credores titulares de créditos extraconcursais, conforme expressa previsão do artigo 39, §1º da LRF.

O voto em assembleia não precisa ser justificado, mas deve ser racional, caso contrário poderá ser reconhecido como abusivo, conforme entendimento jurisprudencial atual. Para ilustrar, podemos citar o precedente da recuperação judicial da empresa Schahin4, em que o TJSP manteve a homologação do PRJ, sendo desconsiderados os votos de credores integrantes da Classe II, em razão da intransigência (recusa em negociar) e da irracionalidade econômica do voto. Segundo esse entendimento, o credor tem, por exemplo, o direito de rejeitar o plano se a falência lhe for mais favorável economicamente ou se o plano não possuir viabilidade econômica, ou seja, havendo motivação econômica para tanto.

As decisões são tomadas, em assembleia, por maioria de voto dos credores votantes (ou seja, os credores concursais). Com exceção da aprovação do plano, o quórum de aprovação das matérias pela AGC é de mais da metade do valor dos créditos presentes, independentemente de classe (LRF, artigo 42). Como exemplo, necessário mais da metade dos créditos para a suspensão dos trabalhos da assembleia5.

Nas deliberações sobre o PRJ, considera-se aprovado o plano se houver maioria dos votos em cada uma das classes. O quórum legal de aprovação é o seguinte, estabelecido pelo artigo 45, LRF:

- maioria simples de presentes (por cabeça) nas classes I e IV e,

- maioria de presentes (por cabeça) e de créditos presentes (por valor) nas classes II e III.

A lei estabelece, ainda, quórum alternativo de aprovação (o chamado cram down), situação em que o juiz pode conceder a recuperação judicial, se presentes determinados requisitos legais estabelecidos no artigo 58, §1º da LRF. Ou seja, ainda que não haja a aprovação tal qual inicialmente prevista, se algum quórum específico for atingido, o PRJ é considerado aprovado. É uma segunda chance dada pela própria lei para a aprovação do plano. É relativamente comum, no cotidiano forense, a aprovação por cram down6.

Homologado o plano, é concedida a recuperação judicial, devendo ser implementadas as condições de pagamento e os meios de recuperação nele previstos, conforme o artigo 61 da LRF. Se não for homologado o plano ou em caso de descumprimento do plano durante o período de fiscalização (2 anos da concessão), a recuperação judicial é convolada em falência (LRF, artigo 61, §1º).

2) DA POSSIBILIDADE DE SE PLEITEAR O CÔMPUTO DO VOTO EM DOIS CENÁRIOS OU O DIREITO DE VOTO QUANDO HOUVER PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO OU HABILITAÇÃO DE CRÉDITO

Como já salientado em nossa coluna anterior, a pendência de julgamento de impugnação de crédito não é motivo para cancelamento ou adiamento da AGC, ou tampouco para a invalidação de seu resultado, conforme expressa disposição legal (LRF, artigo 39, §2º).

Mas como fica a votação diante dessa situação? Afinal, com o julgamento da impugnação, é possível que um credor tenha sua situação consideravelmente alterada, o que inclusive pode levar a resultados totalmente distintos em relação à deliberação do PRJ.

Para ilustrar, consideremos duas situações hipotéticas de discussão, em incidente de impugnação:

(i) credor pleiteia reconhecimento de extraconcursalidade de crédito listado pela recuperanda e administrador judicial como quirografário (classe III);

(ii) credor pleiteia classificação como crédito com garantia real (classe II), que no entanto foi listado pela recuperanda e administrador judicial como quirografário (classe III).

Tais situações podem provocar mudança da composição de forças entre as classes e conferir, inclusive, maior poder ao credor na mesa de negociação.

Nesse caso, enquanto pendente a decisão da impugnação de crédito, o credor poderá pleitear pedido liminar incidental, com fulcro no artigo 300 do CPC (tutela de urgência), para que sejam colhidos seus votos nos dois cenários possíveis,a saber:

1) em conformidade com a lista de credores apresentada pelo administrador judicial (que é o que ocorreria se nada fosse pleiteado); e

2) de acordo com o pleiteado na impugnação de crédito – valor e classe indicados pelo credor no incidente pendente de julgamento (esse é efetivamente o pedido da liminar).

É certo que este pedido deve ser formulado antes da realização da AGC, pois após a sua realização não há como se cogitar de qual seria, hipoteticamente, o resultado. O pedido liminar pode ser formulado nos autos principais da RJ ou no incidente da respectiva impugnação. Deferida a liminar, o administrador judicial (AJ) colherá os votos das duas formas distintas. E algumas vezes em quaisquer cenários o resultado da deliberação ficará inalterado. Porém, em outras oportunidades, a depender da mudança de composição de forças entre os credores votantes, os resultados serão distintos em cada cenário. Deferida a liminar pelo juiz, caso não haja tempo hábil para a intimação formal do AJ, o próprio credor interessado poderá levar a decisão para a AGC e nela intimar o administrador7. O que se verifica, na prática, é o próprio administrador judicial, na instalação da AGC, comunicar aos credores presentes acerca da decisão proferida.

Vale exemplificar. Um credor é listado pela recuperanda e pelo AJ como titular de crédito quirografário (classe III) no valor de R$10 milhões, mas pleiteia o reconhecimento da existência de garantia real e, assim, a retificação do quadro geral, de forma a ser listado na classe II, pelo valor de R$20 milhões. A impugnação pende de julgamento, mas a AGC já foi designada. Assim, vale ao credor formular esse pedido ao juiz que – presentes os requisitos da situação de urgência (a rigor sempre presente) e da robustez das alegações da impugnação (esse requisito presente ou não, a depender do caso concreto), o deferirá. Nesse caso, se deferido o pedido liminar, seu voto será apurado de duas maneiras: de acordo com a lista do AJ e de acordo com o pleiteado na impugnação de crédito.

O credor titular de crédito não listado pelo administrador judicial, de igual forma, pode pleitear nos autos da recuperação judicial o direito de voto em assembleia, na pendência de julgamento de habilitação de crédito.

Quando do julgamento das impugnações ou habilitações de crédito pode-se verificar mudanças substanciais do quadro de credores, decorrente da retificação de valor e classe dos créditos ou da inclusão de créditos. Mas a decisão judicial posterior, como já dito no início deste tópico, não provoca a invalidação das deliberações da AGC. Assim, a apresentação de pedido liminar incidental é medida salutar e recomendável.

Reconhecido o perigo de dano ao impugnante (em razão do menor poder de voto se computado com base em valor inferior do crédito e/ou em classe diversa) ou ao habilitante (em razão do não exercício do direito de voto), bem como a probabilidade do direito de crédito (comprovada por meio da instrução documental do incidente), é deferido o pedido liminar incidental, de forma a estabelecer ao administrador judicial que realize a apuração dos votos em ambos os cenários, ou seja, pela relação do art. 7º, §2º da LRF (quadro de credores apresentado pelo administrador judicial) e pelo valor e classificação pretendidos na impugnação ou habilitação de crédito.

Na prática é comum, às vésperas da AGC, que seja proferida decisão possibilitando ou não que o credor tenha seu voto apurado em lista apartada. Se não deferido o pedido liminar incidental, em regra tem o credor pouco tempo para a interposição de recurso de agravo de instrumento com pedido de concessão de antecipação de tutela recursal. Verifica-se, assim, uma verdadeira corrida ao Judiciário (ao 1º grau e ao respectivo Tribunal), para pleitear a urgente apreciação da matéria. É possível que a decisão acerca dos cenários distintos seja proferida momentos antes da instalação da assembleia e anunciada aos credores presentes, pelo administrador judicial, causando surpresa na AGC e mudança repentina do cenário acerca do qual se imaginava para a votação. Esse tipo de situação é comum na rotina das AGCs8.

Caso a apuração do voto no segundo cenário provoque mudança do resultado da deliberação do plano, essa situação é levada pelo AJ à apreciação judicial. Ou seja, ambos os cenários de votação são submetidos ao juízo recuperacional.

O juízo, nessa situação, decide qual dos cenários deve prevalecer. Para tanto, parece razoável o julgamento anterior da impugnação de crédito, se reunir condições para tanto. Se o incidente ainda não estiver em fase que possibilite o pronto julgamento, a situação deverá ser decidida pelo juízo, avaliando as peculiaridades do caso concreto.

3) DA DELIBERAÇÃO SOBRE A CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL

Também na votação em AGC é possível que se delibere a respeito da chamada consolidações substancial.

Apesar da ausência de previsão legal, hoje se admite que os credores podem deliberar, em AGC, acerca da consolidação substancial, aprovando ou rejeitando a unificação dos ativos do grupo econômico para pagamento de todos os credores, indistintamente, de forma a desconsiderar a individualidade e autonomia patrimonial de cada empresa do grupo. Trata-se, em caso de aprovação em AGC, de consolidação substancial voluntária.

A doutrina também reconhece a consolidação substancial obrigatória, quando reconhecida pelo juízo, caso entenda presentes determinados requisitos, como no caso de confusão patrimonial. Na hipótese de consolidação substancial, é apresentado plano único e realizada uma única votação (quórum único, baseado em lista de credores consolidada).

Em recente assembleia realizada nos autos da recuperação judicial da SPMar9, foi realizada a votação acerca da consolidação substancial de parte do grupo econômico e a separação do plano de uma empresa – e isso foi aprovado pela unanimidade dos credores. Ou seja, o conjunto dos credores decidiu que, dentro de um grupo econômico, uma empresa teria um plano separado, com credores e votação separada, ao passo que as demais empresas teriam um plano único, com votação unificada (consolidação substancial). Tal cisão foi implementada em benefício da coletividade dos credores, tendo sido possibilitada graças a negociação das recuperandas com os credores, inclusive os extraconcursais.

Na hipótese de consolidação processual, que se refere ao litisconsórcio ativo, ou seja, o ajuizamento de pedido de recuperação judicial de forma conjunta por várias empresas, são apresentados diversos planos, bem como realizadas votações separadas, baseadas nas diversas listas de credores, podendo ser realizadas diversas AGC ou uma única (porém com votações separadas).

Acerca dessa situação, vale mencionar o precedente da recuperação judicial do grupo PDG10. As recuperandas apresentaram, num primeiro momento, planos de recuperação judicial separados para cada SPE com patrimônio de afetação, na tentativa de compatibilizar o regime de afetação com a processo de recuperação judicial. Apresentaram, também, um plano de recuperação judicial unificado para o restante do grupo (holding e SPEs sem patrimônio de afetação), ou seja, um misto de consolidação processual e consolidação substancial. Ao final das negociações com os credores, foi apresentado um plano unificado para as sociedades do grupo econômico (em consolidação substancial), reconhecendo-se que o patrimônio de afetação não se sujeita à recuperação judicial. O plano apresentado nesses moldes foi aprovado pelos credores concursais, em AGC.

CONCLUSÃO

Verifica-se, assim, algumas das inúmeras situações passíveis de serem enfrentadas por credores e recuperandas às vésperas e na própria assembleia, ato de extrema relevânciapara o processo recuperacional.

É preciso estar atento para que se saiba (i) o que será deliberado (PRJ, eventual suspensão e inclusive consolidação substancial, (ii) quais são os quóruns necessários para aprovação das deliberações (conforme as deliberações a serem tomada) e (iii) quem são os votantes. Além disso, é preciso saber que o cenário que está no edital da AGC pode vir a ser alterado por força de liminares, proferidas pelo juiz da causa ou pelo respectivo TJ.

E isso tudo no âmbito de um ato que demanda muito de todos:

- para as recuperandas (que despendem com locação de espaço e contratação de equipe de apoio para a realização do ato)

- para os credores (que precisam se deslocar pelo país, de dimensões continentais, ou até mesmo de outros países, no caso de credores estrangeiros)

- para o administrador judicial (que disponibiliza sua equipe em diversas ocasiões – ao menos em duas, se não instalada a assembleia em primeira convocação).

Assim, as formalidades da AGC podem e devem ser repensadas para, por exemplo, se colher eletronicamente os votos dos credores, de forma a conferir maior praticidade e economicidade ao ato, evitando-se deslocamentos e custos desnecessários para sua realização.

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Texto em coautoria:

Andressa Borba Pires é graduada pela USP. Advogada da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

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1 O que acontece na assembleia geral de credores realizada na recuperação judicial?

2 São credores extraconcursais:

- proprietário fiduciário (titular de crédito garantido por garantia fiduciária),

- arrendador mercantil (leasing),

- proprietário ou promitente vendedor de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,

- proprietário com reserva de domínio e

- titular de crédito derivado de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (ACCs)

- créditos tributários (conforme CTN, artigo 187 e LRJ, artigo 6º, §7º; assim, mesmo com a RJ as execuções fiscais prosseguem normalmente)

- créditos pós-concursais (posteriores ao pedido de recuperação judicial)

3 Para uma visão geral acerca do procedimento de uma recuperação judicial e suas diversas fases e listas, vide coluna anterior.

4 Processo 10371333120158260100, 2ª Vara Falência e RJ de São Paulo.

5 Como caso concreto, a deliberação, aprovada por maioria, acerca da suspensão da AGC da RJ do grupo Sete Brasil (processo 0142307-13.2016.8.19.0001, em trâmite na 3ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro.

6 Podemos citar a deliberação acerca do PRJ do Grupo Renuka do Brasil em AGC realizada em 29/08/2018, referente ao processo 10996714820158260100, em trâmite na 1ª Vara de Falência e RJ de São Paulo. No caso, o plano foi homologado e a recuperação judicial concedida nos seguintes termos: “Segundo consta da ata da AGC, houve a aprovação de mais da metade dos créditos presentes no ato, a rejeição do plano em somente uma das quatro classes votantes, qual seja, a classe II, na qual foi obtida uma aceitação ao plano superior a 1/3 dos créditos e credores votantes. Logo, perfeitamente possível a concessão da recuperação judicial pretendida, com fulcro no art. 58, § 1º, da Lei 11.101/2005, até mesmo porque não há qualquer previsão no plano de tratamento diferenciado para os credores que o rejeitaram”.

7 Para evitar quaisquer dúvidas nesse sentido, vale requerer ao magistrado que essa informação conste expressamente da decisão que concede a liminar.

8 Podemos citar como exemplo, no âmbito do TJSP, de concessão de antecipação de tutela recursal para fins de votação em AGC o agravo de instrumento 20824172020168260000, posteriormente ratificado no acórdão que deu provimento ao recurso do credor: “Vistos. Trata-se de agravo de instrumento voltado contra decisão que indeferiu a participação dos agravantes em assembleia-geral de credores, pelo valor dos créditos por eles apontado em incidente processado na forma da lei e que ainda não foi solucionado. Para evitar prejuízo, em antecipação de tutela, defiro, em parte, a pretensão recursal, autorizando a participação dos agravantes no conclave, pelos valores pretendidos, mas que deverão ser computados em separado pelo administrador judicial. Comunique-se. Processe-se ouvindo-se, simultaneamente, a recuperanda e o administrador judicial. Oportunamente, ao Ministério Público. Int.”.

9 Processo 10808719820178260100, que trata da RJ da empresa SPMar.

10 Processo 10164223420178260100, que tramita na 1ª VFRJ de São Paulo.

Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Sacramone

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

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Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos

Paulo Penalva Santos é advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro desde 1985.